林倩/文

2023年10月8日，海關(guān)總署發(fā)布《關(guān)于處理主動披露違規(guī)行為有關(guān)事項的公告》（2023年第127號），新政增加了不少對企業(yè)利好的新內(nèi)容，但也存在一些制度局限和隱患，簡要分析如下：

新政內(nèi)容

1.涉稅違規(guī)，行為發(fā)生之日起6個月內(nèi)向海關(guān)主動披露，不予行政處罰；

2.涉稅違規(guī)，情節(jié)較輕（漏繳稅款在100萬元以下，或者漏繳稅款占應(yīng)繳稅款比例在30%以下），在6個月以上2年以內(nèi)向海關(guān)主動披露的，也可以不予行政處罰。（放寬）

3.影響出口退稅管理的違規(guī)行為，在6個月之內(nèi)向海關(guān)主動披露的，或者情節(jié)較輕，在2年內(nèi)主動披露的，也可以不予行政處罰。（新增）

4.加工貿(mào)易高報單耗，致使保稅料件溢余但尚未處置，或者保稅料件在加工貿(mào)易項下違規(guī)出口，向海關(guān)主動披露的，可以不予行政處罰。（新增）

5.影響海關(guān)統(tǒng)計準(zhǔn)確性，當(dāng)月披露涉案貨值1000萬以下，3個月內(nèi)披露涉案貨值500萬以下的行為，以及主動披露影響海關(guān)監(jiān)管秩序的申報不實行為，均可以不予行政處罰。（新增）

6.主動披露違反《海關(guān)處罰條例》第18條規(guī)定的程序性違規(guī)行為，可以不予行政處罰。（新增）

7.主動披露違反海關(guān)檢驗檢疫業(yè)務(wù)規(guī)定的行為，可以不予行政處罰。（新增）

8.涉稅違規(guī)行為，向海關(guān)主動披露的，不管是否不予處罰，均可以減免滯納金。（放寬）

9.對同一性質(zhì)違反海關(guān)規(guī)定的行為，超過一年再次披露的，可以不予處罰。（放寬）

10.支付同種貨物的特許權(quán)使用費，違規(guī)申報為“否”，只許主動披露一次，可以不予處罰，再次主動披露的，不適用本公告。（新增）

政策紅利

公告的以上內(nèi)容，相對2022年54號公告，增加了很多新的內(nèi)容，向企業(yè)釋放了更多的政策紅利，具體如下：

主動披露的時限：主動披露的時限由原來的1年延長到2年；

出口退稅違規(guī)：主動披露影響出口退稅的違規(guī)行為，納入不予處罰的范疇；

程序性違規(guī)：主動披露《海關(guān)處罰條例》第18條規(guī)定的程序性違規(guī)行為，均可以不予處罰；

影響統(tǒng)計和監(jiān)管秩序：主動披露影響海關(guān)統(tǒng)計和監(jiān)管秩序的申報不實行為，可以不予處罰；

檢驗檢疫業(yè)務(wù)違規(guī)：主動披露檢驗檢疫業(yè)務(wù)違規(guī)，沒有造成危害后果的，可以不予處罰；

減免稅款滯納金：主動披露涉稅違規(guī)行為，不管是否處罰，只要主動披露成立，均可減免滯納金；

再次披露同一性質(zhì)違規(guī)：企業(yè)多次觸犯同一性質(zhì)的違規(guī)行為，一年內(nèi)再次主動披露的，不適用本公告；但一年后再次主動披露的，可以不處罰，但特許權(quán)使用費申報違規(guī)的除外。

制度局限

相對54號公告，127號公告不但增加了不少新內(nèi)容，而且在原主動披露制度的基礎(chǔ)上，增加了諸多政策紅利。但是，每次公告出來，總是喜憂參半，有各種各樣的支持，也有各種各樣的意見。究其原因，是公告內(nèi)容存在的局限性和不完整性造成的。一次公告不夠，用兩次公告來補，兩次公告不夠，用三次公告來補（161號、54號和127號公告），如果還是不夠，再用執(zhí)法解釋來補（2022年8月8日的海關(guān)發(fā)布），導(dǎo)致前后規(guī)定和解釋不一致，甚至與法律、行政法規(guī)的規(guī)定相互沖突。這些制度局限性略述如下，供大家參考：

1、 影響許可證管理違規(guī)，能否不予處罰？

涉稅違規(guī)和涉證違規(guī)，是企業(yè)進(jìn)出口貿(mào)易違規(guī)的兩種主要行為方式，《海關(guān)處罰條例》第14條、15條（3）項和第18條第2款，分別規(guī)定了涉證違規(guī)的處罰方式，需要處涉案貨物價值5%-30%的罰款。如果企業(yè)涉嫌影響許可證管理違規(guī)，事后自查發(fā)現(xiàn)并向海關(guān)主動披露，能否不予處罰？對此公告沒有明確規(guī)定。

《海關(guān)稽查條例實施辦法》（海關(guān)總署230號令）第27條規(guī)定，“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰” 。根據(jù)上述規(guī)定，主動披露涉證違規(guī)，如果情節(jié)輕微的，是可以不予處罰的。即便不是情節(jié)輕微，也可以減輕處罰。當(dāng)前貿(mào)易戰(zhàn)的大背景下，進(jìn)出口貿(mào)易管制事項越來越多，涉嫌商檢證、兩用物項許可證和進(jìn)出口許可證的違規(guī)行為也越來越多，企業(yè)主動披露涉證違規(guī)事項，應(yīng)當(dāng)如何處理？應(yīng)當(dāng)盡快明確。

筆者認(rèn)為，在目前海關(guān)主動披露制度的公告框架范圍內(nèi)，2年內(nèi)主動披露涉證違規(guī)行為，與涉稅違規(guī)行為，危害程度相當(dāng)，法律性質(zhì)相同，應(yīng)作同樣處理，應(yīng)當(dāng)不予處罰。

2、 “其他程序性違規(guī)行為”，能否不予處罰？

127號公告第1條第4、5、6、7、8項，增加了程序性違規(guī)不予處罰的內(nèi)容，但只列舉了影響統(tǒng)計、監(jiān)管秩序的申報不實行為，未涉稅的加工貿(mào)易高報單耗行為，檢驗檢疫業(yè)務(wù)的違規(guī)行為，以及《海關(guān)處罰條例》第18條規(guī)定的程序性違規(guī)行為，上述違規(guī)行為向海關(guān)主動披露的，可以不予處罰。對“其他程序性違規(guī)行為”，主動披露的，能否不予處罰？沒有明確規(guī)定。例如：《海關(guān)處罰條例》第21條-32條，有關(guān)海關(guān)監(jiān)管的運輸工具、貿(mào)易單證、物流企業(yè)、報關(guān)公司和企業(yè)主管人員的程序性違規(guī)行為，主動披露的，能否不予處罰？并未明確。

筆者認(rèn)為，既然《海關(guān)處罰條例》第18條規(guī)定的所有程序性違規(guī)行為，向海關(guān)主動披露的都可以不予處罰，那么，“其他程序性違規(guī)行為”，法律性質(zhì)與第18條規(guī)定的程序性違規(guī)行為基本相同，甚至危害程度比第18條更低（比如：沒有按照海關(guān)規(guī)定期限傳輸艙單等違規(guī)行為），企業(yè)主動披露這些“其他程序性違規(guī)行為”，也應(yīng)當(dāng)不予處罰。所以，關(guān)于主動披露程序性違規(guī)行為，沒有必要用127號公告的列舉式規(guī)定，應(yīng)當(dāng)用概括式的規(guī)定更好：主動披露未影響國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理、出口退稅管理、稅款征收和許可證件管理的程序性違規(guī)行為，均可以不予行政處罰。

3、 再次披露特許權(quán)使用費申報違規(guī)，能否不予處罰？

127號公告第4條第2款規(guī)定，相同性質(zhì)的特許權(quán)使用費違規(guī)，只能主動披露一次，如果再次披露的，不能享受不予處罰的紅利政策。企業(yè)是否支付與進(jìn)口貨物相關(guān)的“特許權(quán)使用費”，如果本應(yīng)當(dāng)填報“是”，企業(yè)卻填報為“否”，則構(gòu)成申報不實違規(guī)。

筆者認(rèn)為，這種違規(guī)行為的性質(zhì)，是影響海關(guān)監(jiān)管秩序的程序性違規(guī)，不能認(rèn)為是涉稅違規(guī)，因為申報時只是支付特許權(quán)使用費的“是“與“否”的申報對錯，企業(yè)客觀上無法申報具體金額，海關(guān)也沒有要求企業(yè)進(jìn)口時申報具體的特許權(quán)使用費支付金額。再說了，即便是涉稅違規(guī)，根據(jù)本公告第4條的規(guī)定，1年后再次披露的，也可以不予處罰，沒有理由將特許權(quán)使用費的再次披露排除在外。

4、 除了“不予處罰”外，“減輕處罰”要不要規(guī)定？

根據(jù)新《行政處罰法》第32條（3）項的規(guī)定，“主動供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的，可以從輕或者減輕處罰”；《海關(guān)稽查條例》第26條規(guī)定，“與進(jìn)出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)、單位主動向海關(guān)報告其違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，并接受海關(guān)處理的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰”；《海關(guān)稽查條例實施辦法》（海關(guān)總署第230號令）第27條規(guī)定，“主動披露企業(yè)違規(guī)行為的，可以從輕或者減輕處罰，違法行為輕微并及時糾正的，可以不予行政處罰”。

根據(jù)以上法律、法規(guī)和規(guī)章的相關(guān)規(guī)定，主動披露的紅利政策不但有“不予處罰”，更主要的是“從輕或者減輕處罰”。但海關(guān)總署的各次公告，均僅規(guī)定不予處罰的情形，對減輕處罰均未涉及。企業(yè)的違規(guī)行為，如果不符合公告的不予處罰情形，能否給予減輕處罰，如何減輕處罰？企業(yè)主動披露上述行為，海關(guān)要不要受理，受理后如何處理？應(yīng)當(dāng)予以明確，讓更多企業(yè)明白主動披露的法律后果。

5、主動披露的程序性規(guī)定，要不要完善？

企業(yè)提出主動披露的，海關(guān)多長時間內(nèi)受理？不受理退回要不要說明原因？要求企業(yè)補充材料的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在多長時間內(nèi)提交？主動披露是否必須向海關(guān)稽查部門提出？企業(yè)向海關(guān)稽查之外的其他部門提出主動披露的，海關(guān)應(yīng)當(dāng)如何受理？企業(yè)主動披露，是不是必須提交紙質(zhì)材料？通過單一窗口等電子系統(tǒng)向海關(guān)提出申請，是否更加便利？海關(guān)不予受理主動披露的，企業(yè)是否可以申訴，是否給予企業(yè)法律救濟(jì)的機(jī)會？上述問題，都是主動披露的程序性規(guī)定，在主動披露的法律制度中，也非常重要。

筆者認(rèn)為，主動披露是海關(guān)的一項重要法律制度，但相關(guān)法律或者法規(guī)的條文，比較原則，缺乏可操作性，相關(guān)公告的法律層級太低，僅利用海關(guān)公告的形式多次、經(jīng)常地修改，也不利于政策的穩(wěn)定性，希望海關(guān)總署盡快出臺專門的部門規(guī)章，規(guī)范、完善主動披露法律制度，對主動披露的法律主體、披露范圍、處理方式、受理部門、審核機(jī)關(guān)、審核期限等進(jìn)一步規(guī)范，增強(qiáng)海關(guān)執(zhí)法的規(guī)范性和立法的可預(yù)期、可持續(xù)性。

6、走私行為，能不能主動披露？

走私行為，違法程度嚴(yán)重的，構(gòu)成走私犯罪，需要追究刑事責(zé)任，比如，企業(yè)涉稅走私偷逃稅款超過20萬元的，屬于走私普通貨物罪；違法程度較輕的走私行為（20萬元以下），由海關(guān)給予行政處罰，沒收走私貨物，或者追繳等值價款，可以并處罰款。對于不追究刑事責(zé)任的走私行為，企業(yè)向海關(guān)主動披露的，海關(guān)應(yīng)當(dāng)如何處理？能不能給予處罰上的優(yōu)惠政策，目前均未規(guī)定。根據(jù)主動披露的政策精神，主動披露走私行為，說明企業(yè)有悔“罪“表現(xiàn)，相當(dāng)于“投案自首”，應(yīng)當(dāng)予以減輕處罰，但如何減輕處罰，值得進(jìn)一步研究。

制度隱患

《行政處罰法》第32條規(guī)定，主動供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的，可以從輕或者減輕處罰。《海關(guān)稽查條例》，海關(guān)第一次用行政法規(guī)確立了主動披露的法律制度，該條例第二十六條規(guī)定：“與進(jìn)出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)、單位主動向海關(guān)報告其違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，并接受海關(guān)處理的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰”。同年，海關(guān)出臺《海關(guān)稽查條例實施辦法》，該辦法第四章規(guī)定了海關(guān)主動披露制度，在主動披露可以從輕或者減輕處罰的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)定了主動披露“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”。

根據(jù)上述法律、行政法規(guī)和規(guī)章的相關(guān)規(guī)定，主動披露違法行為，原則上只能從輕或者減輕處罰，只有主動披露輕微違法行為的，才能不予行政處罰。

但是，海關(guān)161號、54號和127號公告規(guī)定，涉稅違規(guī)導(dǎo)致漏繳稅款，無論金額多大，只要在一定時間內(nèi)主動披露的，都可以不予處罰。

我們知道，涉稅違規(guī)，是進(jìn)出口貿(mào)易領(lǐng)域最重要的一種違規(guī)形式，也是最嚴(yán)重的違規(guī)形式之一，如果漏繳稅款幾百萬、上千萬，甚至上億元，只要主動披露，就一律不予處罰，是不是符合法律、行政法規(guī)等上位法的相關(guān)規(guī)定，是不是屬于情節(jié)輕微？法律、行政法規(guī)和海關(guān)總署規(guī)章，明文規(guī)定主動披露輕微違規(guī)行為，沒有危害后果的，才可以不予處罰，但公告的相關(guān)內(nèi)容，明顯超越了這個范圍。這個疑問，是海關(guān)主動披露制度的隱患，也希望相關(guān)部門，對這個問題能夠引起重視，予以慎重對待。

?作者簡介：

林倩，北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人、國際貿(mào)易與海關(guān)業(yè)務(wù)中心總監(jiān)、海關(guān)法律業(yè)務(wù)部主任，中國政法大學(xué)兼職教授，《老林說法》專著作者，進(jìn)出口貿(mào)易和海關(guān)法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域?qū)＜倚吐蓭煛Ｉ瞄L走私犯罪辯護(hù)、海關(guān)納稅和行政處罰爭議解決，以及貿(mào)易合規(guī)咨詢等法律業(yè)務(wù)。執(zhí)業(yè)期間，先后為多家跨國公司和國內(nèi)大型企業(yè)，提供了進(jìn)出口貨物的商品歸類、特許權(quán)使用費和轉(zhuǎn)移定價等納稅爭議解決的法律服務(wù)，為海關(guān)行政處罰爭議解決提供了法律服務(wù)；在棉花、木材、成品油、海產(chǎn)品、動物食品、電子產(chǎn)品和固體廢物等商品領(lǐng)域，為低瞞報價格、邊民互市貿(mào)易、跨境電商和攜帶違禁品等走私犯罪案件提供了優(yōu)質(zhì)的刑事辯護(hù)法律服務(wù)。