金澤剛/文 近日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于開展促進(jìn)提高刑事案件二審開庭率專項工作的通知》，要求各地深入剖析影響刑事案件二審開庭率的各方面原因，采取有效舉措，消減影響刑事案件二審開庭的不利因素，確保刑事案件二審開庭率穩(wěn)步提升，并探索建立刑事案件二審“繁簡分流”等機制，提高審判質(zhì)效。

《通知》一出，好像是“久旱逢甘霖”，立即引起不小的反響，因為近年來刑事案件二審開庭率過低廣受一些當(dāng)事人和律師的詬病。

事實上， 2012年《刑事訴訟法》明確規(guī)定了二審應(yīng)當(dāng)開庭的四種情形，即被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；被告人被判處死刑的上訴案件；人民檢察院抗訴的案件；其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件。2021年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》刪除了死緩案件二審可以不開庭的規(guī)定，并進(jìn)一步明確，被判處死刑立即執(zhí)行、死刑緩期二年執(zhí)行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，二審人民法院也應(yīng)當(dāng)開庭審理。

然而，從各地司法實踐來看，除了死刑案件和檢察機關(guān)提起抗訴的案件必須開庭之外，其他類型案件中二審決定開庭審理的普遍偏少。根據(jù)《中國刑事訴訟法制四十年：回顧、反思與展望》一書中的研究統(tǒng)計，2012年以前我國刑事二審開庭率為10%至20%，2013年刑事二審開庭率曾超過40%，2014年至2016年刑事二審開庭率維持在30%至40%，2017年以后則降至20%以下。

刑事二審開庭率低的原因是多方面的。從刑訴法的規(guī)定看，其明確規(guī)定二審應(yīng)當(dāng)開庭的四種情形中專門有一個“其他”性質(zhì)的兜底條款，如此立法本該有公開開庭是原則，不開庭才是例外之意。但因為用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，賦予了二審法院開庭裁量權(quán)過大，理解起來可以過于狹義（要求苛刻），以至于能不開庭就不開庭。還有組織開庭、押解被告人程序繁瑣，開庭審理可能會產(chǎn)生相關(guān)輿情、安全風(fēng)險等其他原因。

但無論如何，“以不開庭為常態(tài)”的現(xiàn)狀既非刑事訴訟法的本意，也有悖程序正義的基本法理，且現(xiàn)實弊端十分明顯。

首先，對于證據(jù)、法律適用方面存有爭議的案件，如果二審不開庭審理，往往就由承辦法官一人書面上主辦，合議庭流于形式，審理的親歷性不足，明顯影響審判質(zhì)量。曾任最高法審判委員會委員、刑五庭庭長的高貴君法官就曾表示，有些非法取證、逼供、誘供等情況“不經(jīng)過開庭，僅靠書面審理，是很難發(fā)現(xiàn)的”。

其次，二審不開庭審理，刑事辯護(hù)的有效性難以保證。二審不開庭審理的案件，辯護(hù)律師往往只能依靠書面辯護(hù)行使辯護(hù)權(quán)，相比開庭審理中口頭發(fā)表辯護(hù)意見、交叉發(fā)問、相互辯論等，書面辯護(hù)的生動性欠缺，辯護(hù)的效果大打折扣。由此導(dǎo)致被告人及其家屬在二審法院正式?jīng)Q定不開庭后，立即解聘律師的現(xiàn)象十分常見。刑事辯護(hù)效能在二審程序中的弱化，可能導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。

“張玉環(huán)案”就是一個鮮活案例。面對一個曾經(jīng)發(fā)回重審、當(dāng)事人拒不認(rèn)罪的爭議命案，該案在發(fā)回后的二審程序中，法院不僅決定書面審理，而且書面審理中甚至沒有辯護(hù)律師的參與，最終導(dǎo)致該案成為一起冤案錯案。

當(dāng)然，所有的刑事二審案件都開庭審理既非必要，也不大現(xiàn)實。我們必須在有限的司法資源和案件的公正審理之間尋找最好的平衡。對于那些定罪和量刑均沒有什么爭議，被告人上訴也沒有提出實質(zhì)性理由的案件，可以不開庭審理。也有的被告人對于一審裁判結(jié)果是認(rèn)同的，但還是想上訴一下碰碰運氣，畢竟《刑事訴訟法》規(guī)定了上訴不加刑原則。凡此種種事實清楚、證據(jù)確實充分、各方均沒有多大爭議的案件，二審可以通過書面審理，以節(jié)約司法資源。如果書面審理時的確發(fā)現(xiàn)了問題，再轉(zhuǎn)換開庭審理也不遲。因此，關(guān)鍵是要探索建立一種不同于一審的二審公開開庭審判機制，以全面提高二審案件的審理質(zhì)量。

一般說來，除判處死刑、檢察機關(guān)抗訴等法律規(guī)定必須開庭的案件之外，對于一些影響力大、事實情節(jié)復(fù)雜、定性疑難、量刑爭議較大的案件，被告人或者辯護(hù)律師對原審事實、證據(jù)提出合理異議的，控辯雙方對案件的法律適用出現(xiàn)較大對抗觀點的，被告人也不認(rèn)罪或者辯護(hù)律師做無罪辯護(hù)的等，二審法院應(yīng)公開開庭審理。

而對于事實認(rèn)定、法律適用爭議不大，被告人或者辯護(hù)律師僅認(rèn)為一審量刑過重的上訴案件，二審法院可以充分吸收借鑒現(xiàn)行實踐中一些地區(qū)法院的做法，以一種類似于開庭而又沒有開庭程序復(fù)雜的“聽證”程序，予以簡易處理。這正是繁簡分流的一種處理方式。

最后，對于案件事實簡單清楚，法律適用基本沒有爭議，且被告人和辯護(hù)律師沒有提出任何實質(zhì)性上訴意見的案件，二審法院則可以實行書面審理。不過，書面審理還是應(yīng)該當(dāng)面聽取律師的意見，這應(yīng)該作為一項二審刑事案件的底線制度，加以規(guī)定和落實。

由此以來，刑事二審案件不妨可構(gòu)建一種：“必須公開開庭＋可以聽證審理＋必須當(dāng)面聽取辯護(hù)意見的書面審”這樣的擇一審理機制，以保證每一個二審刑事案件都能讓當(dāng)事者感受到公平正義。

（作者系同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授）