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【超級平臺】

陳永偉/文

前幾天，上海社科院舉辦了一個關(guān)于《個人信息保護法》(草案)的研討會。主辦方也給我發(fā)了邀請，讓我去談一下和隱私保護相關(guān)的話題。坦白說，在收到邀請時，我是很猶豫的。雖然我也寫過幾篇關(guān)于數(shù)據(jù)、隱私方面的論文，但都是經(jīng)濟學(xué)方面的，關(guān)于法律還是不太敢妄議。后來，主辦方和我說就談經(jīng)濟學(xué)，我才誠惶誠恐地接受了邀請。

為了不至于讓發(fā)言太外行，我找了很多文獻來讀，結(jié)果關(guān)于“隱私”這個概念就糾結(jié)了半天。在看了無數(shù)關(guān)于“隱私”的定義，做成幾頁PPT之后，最后留在我心中的只有學(xué)者齊默爾曼（Di－aneZimmerman）在《耶魯法學(xué)雜志》（Yale Law Journal）說的一句話：“隱私概念真是像九頭蛇（Hydra）的頭一樣，多到數(shù)不清”。

幾經(jīng)周折，花費了幾天工夫，終于作了一個名叫《隱私的經(jīng)濟學(xué)分析》的演講。令我欣喜的是，在我作完了這個演講后，十分意外地收獲了好評。在座的不少資深法學(xué)家都說這個演講給他們提供了一個新的視角，打開了很多不同的思路。其中的幾位專家還鼓勵我把這個報告寫出來，給他們作為參考。既然如此，我就勉為其難，將這些并不算成熟的想法寫成一個專欄，權(quán)當(dāng)交一個階段性的作業(yè)吧！

隱私的經(jīng)濟學(xué)分析：一段小史

在開始介紹經(jīng)濟學(xué)家對隱私的分析前，我需要先澄清兩個概念：“隱私”和個人信息。這兩個概念在不同國家的定義不同。有些國家，如美國等秉持“一元論”，認(rèn)為兩個概念是等價的；而另一些國家則持“二元論”，對兩個概念做了更精細(xì)的劃分。由于關(guān)于隱私的經(jīng)濟學(xué)分析主要源于美國，因此在本文中，我們就暫且采用“一元論”的觀點，不再多加區(qū)分。

美國卡耐基梅隆大學(xué)的教授亞歷山德羅·阿奎斯蒂（AlessandroAc－quisti）曾在一篇綜述性的論文中把經(jīng)濟學(xué)家對隱私的分析分為三個階段：第一階段是上世紀(jì)六七十年代，第二階段是上世紀(jì)九十年代，而第三階段則是進入二十一世紀(jì)之后。阿奎斯蒂在分類時，綜合考慮了議題和研究方法的區(qū)別，但事實上如果只看議題，那么后面兩個階段在很大程度上可以直接合并在一起，只不過從技術(shù)上看，九十年代的研究偏重于文字性的討論，而新世紀(jì)之后的研究則更多地利用數(shù)理模型和計量經(jīng)濟學(xué)的分析。為了方便起見，下面我就將這兩個階段合在一起進行介紹。

先看第一階段。從討論的話題上看，這個階段關(guān)于隱私的討論主要是集中在勞動和用工方面。而從思想源流上看，這個階段的討論則主要是芝加哥學(xué)派的支持者和反對者之間的爭論。這在很大程度上反應(yīng)了時代的特點。在上世紀(jì)七十年代，關(guān)于政府究竟應(yīng)該加強管制還是放松管制的爭論十分激烈，而勞動力市場就是政府管制的一個主要目標(biāo)，因此關(guān)于勞動力市場的相關(guān)政策也就成了持兩派觀點的經(jīng)濟學(xué)家競相關(guān)注的焦點。當(dāng)時，美國政府為了防止勞動力市場上的歧視，曾討論和出臺過不少相關(guān)措施，限制用工單位對求職者的個人信息進行過多調(diào)查。顯然，從經(jīng)濟學(xué)角度看，這就是對于勞動力市場的一項管制。

從總體上看，芝加哥學(xué)派在經(jīng)濟政策上是主張放松管制、回歸自由放任的，因此在他們的眼中，作為勞動力市場管制的隱私保護政策只會扭曲市場的運作，因而是不應(yīng)該提倡的。

在持有類似觀點的學(xué)者中，最有名的就是具有傳奇色彩的理查德·波斯納（RichardPosner）。在法律經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，提起波斯納可謂是無人不知，他不僅長期擔(dān)任美國聯(lián)邦上訴法院法官，審理過很多著名的案件，還著作等身，出版過幾十部專著，發(fā)表過上百篇學(xué)術(shù)論文，其著作《法律的經(jīng)濟分析》至今依然是法律經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域最重要的經(jīng)典。

從1978年開始，波斯納就先后發(fā)表了一系列的論文討論了隱私保護的影響，對于嚴(yán)格保護隱私的觀念提出了十分犀利的批判。總的來說，波斯納對隱私保護的反對主要有兩個層面：

第一個層面是效率上的。波斯納指出，市場經(jīng)濟的效率在很大程度上是建立在信息公開、對稱的基礎(chǔ)之上，只有當(dāng)市場上的人都知道彼此的信息，才能有效地進行交易，實現(xiàn)人盡其才、物盡其用的配置。而從本質(zhì)上看，保護隱私、限制對個人信息的搜集和披露就是對信息的隱藏，這不僅在法律角度上是侵犯他人知情權(quán)的，在經(jīng)濟上也是無效率的。由于每個人都不知道自己交易對象的客觀信息，因此資源就可能因此而造成嚴(yán)重的錯配，從而造成對效率的嚴(yán)重?fù)p害。

波斯納的第二個層面則是建立在公平基礎(chǔ)之上的。在很多主張隱私保護的人看來，之所以保護隱私，是害怕人們的某些信息被公之于眾之后會遭受到相應(yīng)的歧視。例如，在求職過程中，一些人可能患有某些疾病，這些疾病雖然不會影響他們對工作的勝任，但在多數(shù)時候卻會讓他們在競聘的過程中處于劣勢。對于這個觀點，波斯納提出了激烈的反對。他指出，雖然限制搜集隱私可以避免針對個人的歧視，但這卻會帶來另一個后果，即“統(tǒng)計歧視”的增加。顧名思義，所謂“統(tǒng)計歧視”指的就是基于某些統(tǒng)計特征的歧視。比如針對某些地區(qū)人的“地圖炮”，或者針對某些專門職業(yè)的“職業(yè)炮”，都是統(tǒng)計歧視的體現(xiàn)。

為什么波斯納說限制搜集隱私會導(dǎo)致統(tǒng)計歧視的增加呢？其實我們看一下不久前的抗疫情況就不難明白。在“健康碼”推出之前，很多地方對于疫情的控制采用的主要是“一刀切”的辦法，對于到過疫區(qū)的人，甚至持有疫區(qū)身份證的人都嚴(yán)加管制，甚至謝絕進入。有很多學(xué)者對此進行了批評，但其實在當(dāng)時，這些地方的政府也是出于無奈，因為他們無法精確地知道每個人的確切信息，只能退而求其次，以一種比較粗的標(biāo)準(zhǔn)來進行管控。而“健康碼”推出之后，情況就變了。在被允許采集更多的個人信息之后，政府就可以根據(jù)個人的具體狀況實施精準(zhǔn)防控。同樣的道理，在波斯納看來，勞動力市場上最大的歧視其實并不是對個人能力的歧視，而是統(tǒng)計歧視。基于這點，他主張放開對于隱私搜集的限制，從而盡可能地消除統(tǒng)計歧視。

對隱私保護提出批評的另一位重要學(xué)者是芝加哥學(xué)派的代表人物，按江湖輩份應(yīng)該算是波斯納老師的喬治·斯蒂格勒（GeorgeStigler）。斯蒂格勒從一個更為理論化的角度來分析了隱私保護問題。在他看來，隱私保護完全是私人事件，政府介入隱私保護完全是多此一舉。當(dāng)沒有政府的干預(yù)時，個人會基于自己的成本-收益來分析究竟披露自己的哪些信息；而企業(yè)也會根據(jù)自身的成本-收益來考慮到底搜集哪些信息。在個人和企業(yè)的分別理性計算之下，整個市場的運作將會是有效率的，政府的介入只會干擾這一切。比如，當(dāng)政府限制企業(yè)搜集數(shù)據(jù)之后，個人為了能在求職時展現(xiàn)自己的才華和資質(zhì)，就必須去進行一些無效率的投資，而這是會造成浪費的。

后來，有一些經(jīng)濟學(xué)家對斯蒂格勒的思想進行了一個闡發(fā)。比如諾貝爾獎得主邁克爾·斯賓塞（MichaelSpence）就提出過一個“信號傳遞”（Signaling）模型。在這個模型中，受教育并不能帶來生產(chǎn)率的提升，但有能力的人為了證明自己，就會去接受過度教育。由于斯賓塞的舉例過度荒謬，以至于不少好事之人甚至經(jīng)常把它拿來用作“知識無用論”的證據(jù)，但不可否認(rèn)，它背后的邏輯是深刻的——如果有些信息無法被直接獲取，人們就不得不采用更為無效率的手段來傳送它。顯然，在斯蒂格勒等人看來，與其這樣，倒還不如就從一開始準(zhǔn)許了對這些信息的傳達(dá)。

必須承認(rèn)，芝加哥學(xué)派的觀點是十分具有沖擊性的。不過，在七十年代的論戰(zhàn)中，反對芝加哥學(xué)派隱私觀的觀點也同樣有力。

對芝加哥學(xué)派的隱私觀提出質(zhì)疑的第一位重要人物是加州大學(xué)洛杉磯分校的教授杰克·赫舒拉發(fā)(JackHirsh－leifer)。相比于斯蒂格勒和波斯納，赫舒拉發(fā)在學(xué)界的名聲可能要小一些，但在中國，他的知名度可能要遠(yuǎn)高于美國，因為他有一個著名的學(xué)生叫張五常，每次演講都會把他提一遍。不過，赫舒拉發(fā)在經(jīng)濟學(xué)上的套路其實和張五常很不一樣，他論證經(jīng)濟問題主要是依靠數(shù)學(xué)模型，而不是文字。對于斯蒂格勒等人的觀點，赫舒拉發(fā)用一個嚴(yán)格的數(shù)學(xué)模型給出了反駁。這個模型很復(fù)雜，但經(jīng)濟邏輯是相對直接的：確實，如斯蒂格勒和波斯納所言，人們在勞動力市場上希望披露一些自己的信息，因此在一定程度上，放松隱私保護可以獲得一定的收益。但與此同時，人們也不愿意自己的另一些信息被別人知道。在這種條件下，如果隱私保護政策很寬松，人們?yōu)榱朔乐棺约旱男畔⑿孤叮筒坏貌蛔孕型度氤杀荆@種投入可能是巨大而無效率的。在模型中，赫舒拉發(fā)把隱私保護的成本和收益進行了權(quán)衡，發(fā)現(xiàn)隱私保護的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其成本。據(jù)此，他認(rèn)為隱私保護是應(yīng)該值得提倡的。

沿著赫舒拉發(fā)的思想，很多學(xué)者進一步進行了闡發(fā)。他們認(rèn)為，如果沒有嚴(yán)格的隱私保護政策，人們可能會懼怕自己的隱私暴露而不去做一些對自己、對社會有利的事。比如，如果某人懷疑自己患有某些傳染病，那么無論是從個人還是從社會的角度看，去醫(yī)院就診都是最優(yōu)的。但是，如果顧慮到自己的信息可能被暴露，從而對自己的生活帶來麻煩，他就可能會放棄就診。顯然，這對于他自己和社會都是很不利的。

再看第二個階段，也就是上世紀(jì)九十年代之后經(jīng)濟學(xué)家對于隱私的分析。從九十年代開始，計算機和互聯(lián)網(wǎng)逐步進入了人們的生產(chǎn)生活，數(shù)字化趨勢開始逐漸呈現(xiàn)。隨著數(shù)字化時代的到來，數(shù)據(jù)開始成為了一種關(guān)鍵的生產(chǎn)要素，因此在這個時代的隱私討論也就很自然地和網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)據(jù)搜集，以及數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的劃分等結(jié)合到了一起。

這個階段，在隱私問題上最為重要的經(jīng)濟學(xué)家當(dāng)推哈爾·范里安（HalVarian）。范里安擔(dān)任過加州大學(xué)伯克利分校的教授、谷歌的首席經(jīng)濟學(xué)家，他和夏皮羅一起合著的《信息規(guī)則》是數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)典，而其撰寫的兩本教科書《中級微觀經(jīng)濟學(xué)》和《微觀經(jīng)濟分析》則更是分別占據(jù)本科和研究生的微觀經(jīng)濟學(xué)教科書市場很多年。從九十年代中期開始，范里安就曾經(jīng)對隱私和個人數(shù)據(jù)問題進行過很多分析。相比于學(xué)界前輩，他的分析是比較中性的，對于隱私保護的收益和成本都有涉及。

一方面，范里安向人們強調(diào)了所謂的“隱私成本”。在他看來，隱私保護的一個重要成本是它阻礙了某些新商業(yè)模式的運作。在現(xiàn)實中，尤其是數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境之下，很多的商業(yè)模式都是數(shù)據(jù)驅(qū)動的。例如定向廣告、定向推薦，這些都需要首先對用戶的數(shù)據(jù)有比較精確的了解。顯然，如果隱私保護過于嚴(yán)格，就會大幅增加數(shù)據(jù)搜集和使用的成本，進而會讓這些商業(yè)模式難以開展，消費者福利也會因此而下降。在范里安看來，讓原來可能的商業(yè)模式變得不可能，就是嚴(yán)格的隱私保護所帶來的最大成本。

另一方面，范里安也向人們展示了放松隱私保護政策所可能造成的成本。在這個過程中，他尤其強調(diào)了數(shù)據(jù)二次傳播帶來的可能影響。對于一般的商品，我們在將其出讓后，是很容易限制其二次傳播的。比如，甲把一樣?xùn)|西賣給了乙，他要檢驗這樣?xùn)|西是不是被轉(zhuǎn)讓了，只要讓甲把東西出示給他一下就行。但數(shù)據(jù)這東西就很不一樣，它可以復(fù)制，有非排他性，因此我們一旦允許別人搜集我們的隱私信息，就很難再限制它的傳播。如果這些信息可以被無限制傳播，那么其潛在風(fēng)險就是不可控的。關(guān)于這一點，我們在現(xiàn)實中已經(jīng)看到了很多案例。顯然，如果對于隱私保護的措施更嚴(yán)，那么這些風(fēng)險將可以被有效地避免。

除了從成本收益角度對隱私保護的利弊進行分析之外，另一支重要的文獻是從產(chǎn)權(quán)角度來考慮隱私保護問題。我們知道，在產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)上，有一個著名的“科斯定理”，說的是：如果市場上的交易成本很低，那么產(chǎn)權(quán)的初始劃分就是不重要的，經(jīng)濟中的人通過自由談判就可以讓資源得到最有效的配置。相反，如果交易成本很高，那么在事先把產(chǎn)權(quán)分配給對資源估價更高的一方將可以有效提高資源配置效率。在隱私問題的討論中，如果我們把“是否保護隱私”作為一種產(chǎn)權(quán)——那嚴(yán)格保護，就意味著產(chǎn)權(quán)在信息被搜集者那里，而放開保護，就意味著產(chǎn)權(quán)在搜集者那里，然后我們就可以用“科斯定理”來分析了。這支文獻中，比較有代表性的是卡恩、麥克安德魯斯和羅伯茨這三位學(xué)者在2000年發(fā)表的一篇論文。他們認(rèn)為，在現(xiàn)實中，數(shù)據(jù)的交易成本是很高的，因此就有必要對隱私保護的初始產(chǎn)權(quán)進行一個分配，以此來誘導(dǎo)數(shù)據(jù)資源的有效配置。值得注意的是，三位作者專門強調(diào)了產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段的影響。例如，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期，讓互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)迅速成長是最為重要的，這時將“隱私產(chǎn)權(quán)”配置給它們就比較符合效率；而當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展到一個比較高的階段后，消費者對于隱私的重視程度可能超過了出讓個人信息給他們帶來的好處，這個時候把更多的“隱私產(chǎn)權(quán)”配置給消費者，采用較為嚴(yán)格的隱私保護政策可能就顯得比較合適了。

隱私經(jīng)濟學(xué)的啟示：一些思考

花費了上面這些篇幅，回顧了一大堆經(jīng)濟學(xué)家關(guān)于隱私保護的觀點，感覺好像是莫衷一是，不能給出任何結(jié)論。是的，經(jīng)濟學(xué)家永遠(yuǎn)都不會達(dá)成一致，甚至有人諷刺說“十個經(jīng)濟學(xué)家在一起，可以提出十一種不同觀點”，但這并不意味著他們說的沒有價值。事實上，正是這些相互沖突的觀點，讓我們得以清楚地知道在什么樣的情況下更多保護隱私是好的，在什么情況下則是相反。在相關(guān)法律制定的過程中，會強調(diào)利益平衡。但到底隱私保護政策的變化會引起哪些主體之間的利益變化，怎樣變化，變化大小有多少，法律本身并不能給出回答。這時，經(jīng)濟學(xué)的結(jié)論就可以為法學(xué)家們提出一個比較好的參考。

沿著這一思路，我個人認(rèn)為，通過以上的分析，我們至少可以得出以上的結(jié)論：

其一，隱私保護并不是越嚴(yán)格越好，而是要根據(jù)實際情況，在尊重個人隱私與促進經(jīng)濟的發(fā)展之間尋找一個最優(yōu)的平衡。自從歐盟出臺了《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GeneralDataProtectionRegulation），也就是著名的GDPR之后，有不少國內(nèi)的學(xué)者也主張應(yīng)該效防歐盟，出臺一部嚴(yán)格的法律來保障隱私和個人數(shù)據(jù)。對于這種觀點在法律層面是否站得住腳，我無權(quán)評論，但從經(jīng)濟角度看，像GDPR中那么嚴(yán)格的數(shù)據(jù)保護或許是不太符合我國的現(xiàn)實的。事實上，在GDPR頒布后，有不少學(xué)者都對其經(jīng)濟影響進行了實證分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)它有可能帶來投資下降、新技術(shù)（如云計算）發(fā)展緩慢、生產(chǎn)率下降等一系列負(fù)面的后果。我想，在中國這樣一個數(shù)字經(jīng)濟遠(yuǎn)比歐洲發(fā)達(dá)的國家，這些效應(yīng)可能會更加明顯。這些后果都是有經(jīng)濟成本的，在制定法律時絕不應(yīng)該忽視。

其二，在制定隱私保護相關(guān)的法律和政策時，不應(yīng)該一刀切，而應(yīng)該對產(chǎn)業(yè)的特性，以及其發(fā)展階段有所考慮。總的來說，如果在一個行業(yè)中，數(shù)據(jù)扮演更為重要的角色，可以帶來更大的價值，那么就應(yīng)該對這個產(chǎn)業(yè)的個人數(shù)據(jù)搜集采取一個相對寬松的態(tài)度；反之，則可以采取一個更緊的態(tài)度。此外，在一個數(shù)據(jù)驅(qū)動的產(chǎn)業(yè)的發(fā)展早期，應(yīng)該考慮給予相對寬松的政策，而到了這個產(chǎn)業(yè)發(fā)展比較成熟后，則可以引導(dǎo)這個產(chǎn)業(yè)更加重視對隱私和個人數(shù)據(jù)的保護，讓用戶獲得更多看得見的好處。

其三，在給定其他情況不變時，如果防止信息泄露的技術(shù)有所提升，則相應(yīng)的對于個人數(shù)據(jù)搜集和利用的限制應(yīng)該予以放松。正如范里安所指出的，寬松的隱私保護措施的一個最大風(fēng)險就是數(shù)據(jù)的泄露和二次傳播。如果有技術(shù)可以切斷這種可能，那么數(shù)據(jù)采集、交易的安全性將會有巨大的提升。現(xiàn)在，區(qū)塊鏈、安全計算、聯(lián)邦學(xué)習(xí)等新技術(shù)的發(fā)展都在快速發(fā)展，這些技術(shù)都可以從不同方面防止數(shù)據(jù)泄露的情況產(chǎn)生。給定這些情況，可以考慮制定合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，允許相關(guān)企業(yè)在使用了以上技術(shù)的條件下，對于個人數(shù)據(jù)進行更為寬松的搜集，并承擔(dān)可能的數(shù)據(jù)泄露所造成的損失。

其四，在通過法律、政策確定“隱私產(chǎn)權(quán)”的初始配置后，應(yīng)該鼓勵數(shù)據(jù)市場的發(fā)展，允許用戶在自愿互利的基礎(chǔ)上對個人數(shù)據(jù)進行交易。在現(xiàn)實當(dāng)中，每一個人對于自己隱私的在意程度是不一樣的，有的人很重視，而有的人則不太在乎。顯然，在這些狀況下，一刀切的隱私保護政策是無效率的——它在保護一些人隱私安全的同時，其實也剝奪了另一些人披露個人信息的權(quán)力。針對這個問題，一個比較好的應(yīng)對方法是建立相關(guān)的市場，允許每個人自愿出售自己的個人數(shù)據(jù)，并獲得相應(yīng)的回報。當(dāng)然，這類市場的建立前提應(yīng)該是數(shù)據(jù)的使用和傳播要有保障，否則用戶在交易過程中就可能面臨太多不必要的風(fēng)險。

最后，應(yīng)該加強研究，對基于隱私數(shù)據(jù)的濫用行為的風(fēng)險和危害有一個更為科學(xué)、理性的評估，在制定相關(guān)的法律和政策時予以參考。從根本上看，對隱私保護更嚴(yán)格一些好，還是更寬松一些好，要看兩種取向所帶來的成本和收益。這里的問題在于，在很多時候，一些由個人數(shù)據(jù)引發(fā)的問題，究竟是不是真問題，又會帶來多大的成本，其實是不明確的。對于這樣的情況，就需要引入更多的研究來幫助我們的判斷。這里，我想專門提一個問題，就是基于個人信息的價格歧視，也就是我們通常說的“大數(shù)據(jù)殺熟”。一般認(rèn)為，這種模式是很糟糕的，會帶來效率的損失。但如果從經(jīng)濟學(xué)的角度看，其實“大數(shù)據(jù)殺熟”這種“一階價格歧視”是非常有效率的。而且從公平性上看，它也要比沒有大數(shù)據(jù)時的“二階價格歧視”來得更好。在二階價格歧視下，由于信息不對稱的存在，商家為了引導(dǎo)高收入、高需求的用戶的購買，必須給予其“信息租”，而對于低收入、低需求的用戶則會盡可能剝奪其消費者剩余。這樣的一個結(jié)果就是，高收入高需求的人反而會得到更多的消費者剩余，而低收入、低需求的人則沒有消費者剩余。從直覺上講，這是不公道的。相比之下，一階價格歧視則是讓高收入、高需求的群體支付更多的價格，而讓低收入、低需求群體支付更低的價格，這似乎更符合我們對于公平的感知。當(dāng)然，在“殺熟”情況下，企業(yè)的整體利潤會更高，而消費者的整體利潤可能減少，這是一個利益問題。究竟應(yīng)該怎么協(xié)調(diào)企業(yè)、消費者，以及他們中不同群體的利益，這是需要思考的，而更多的研究則可以幫助我們做到這些。

總而言之，借助經(jīng)濟學(xué)的視角，我們可以更好地看清隱私保護的寬松所帶來的利弊，這可以為我們思考相關(guān)政策提供一個很好的幫助。