陳永偉/文

法律代表很多，但它不是一切

從2014年開始，我就在北京大學(xué)法學(xué)院為本、碩、博開設(shè)《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》課程，至今已經(jīng)講過六輪。為了向聽課學(xué)生展示法律和經(jīng)濟(jì)之間的互動(dòng)關(guān)系，讓他們對(duì)課程的意義有一個(gè)直觀了解，我在每學(xué)期的第一堂課都會(huì)向他們介紹一項(xiàng)被稱為“LLSV模型”的經(jīng)驗(yàn)研究。

所謂的LLSV，其實(shí)是進(jìn)行這項(xiàng)研究的四位經(jīng)濟(jì)學(xué)家——拉波塔（Rafael LaPorta）、洛配茲·西拉內(nèi)斯（Florencio Lopez-de-silanes）、安德烈·施萊弗（Andrei Shleifer）和羅伯特·維什尼（RobertW.Vishny）姓氏首字母的合寫。只要大家對(duì)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)有所了解，就會(huì)知道這四位都可以稱得上是響當(dāng)當(dāng)?shù)?ldquo;學(xué)界大佬”。

這樣四位“大佬”合力開展的研究，到底告訴了人們什么信息呢？通俗地說，他們的研究就是通過跨國數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)描述和回歸分析向人們展示了一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)：一國法律所屬的法系可能對(duì)這個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生重要影響。具體來說，那些屬于英美法系的國家，在經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)上通常會(huì)好于屬于大陸法系中德國支系的國家；而那些屬于大陸法系中德國支系的國家，在經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)上又會(huì)好于大陸法系中法國支系的國家。雖然這個(gè)發(fā)現(xiàn)十分簡單，但是其重要性卻是不言而喻的。事實(shí)上，正是這個(gè)直觀的研究激發(fā)了經(jīng)濟(jì)學(xué)家們探尋法律制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間關(guān)系的熱情，從而大幅推進(jìn)了相關(guān)研究的進(jìn)展。

那么，LLSV模型背后的運(yùn)作機(jī)理究竟是怎樣的呢？國家的法律體系究竟是通過什么機(jī)制影響了經(jīng)濟(jì)發(fā)展呢？多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)此給出的解釋是：在不同的法系之下，各種法律制度的安排會(huì)有很大的差別，而這些制度安排上的差異會(huì)對(duì)人們產(chǎn)生不同的激勵(lì)效應(yīng)，引發(fā)人們行為的不同，最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)行為的差異。舉例來說，在某些法系之下的制度會(huì)更傾向于產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，在這樣的制度條件下，人們就會(huì)更有積極性去投資、去勞動(dòng)，因?yàn)樗麄冎溃纱说脕淼氖杖雽?huì)獲得法律的保護(hù)。顯然，在這樣的國家，整個(gè)社會(huì)就會(huì)更有活力，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也通常會(huì)更高。相比之下，另一些法系之下的制度則不太注重產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。在這樣的制度之下，人們預(yù)料到自己的收入很可能會(huì)由于某些原因被意外剝奪，因此投資、勞動(dòng)的積極性也就會(huì)隨之減弱。這樣，從整個(gè)宏觀層面上看，采用這些法系的國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的表現(xiàn)自然也就不會(huì)那么好了。

應(yīng)該說，LLSV模型的推論邏輯相當(dāng)有力，也合乎我們的常識(shí)，因此在多數(shù)年份中，學(xué)生都不會(huì)對(duì)這個(gè)模型提出什么質(zhì)疑。但在兩年前的一次課上，卻出現(xiàn)了一次例外。在我介紹完LLSV模型之后，就有一位學(xué)生舉手提問道：“雖然在解釋法系之間的經(jīng)濟(jì)差別時(shí)，LLSV模型好像很正確，但它又怎么解釋同一法系內(nèi)部各國之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異呢？例如，利比里亞在法律上基本照搬了美國，但它卻并沒有像美國那樣繁榮富強(qiáng)，反而成為了非洲最貧窮、最動(dòng)蕩的國家之一，這究竟是為什么呢？”這確實(shí)是一個(gè)好問題，不過在一門課的第一節(jié)課上對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行詳細(xì)的討論顯然是不合適的，加之當(dāng)時(shí)早已過了下課時(shí)間，我也不能繼續(xù)拖堂，于是只好簡單地回答了一句：“LLSV模型告訴我們的是法律對(duì)經(jīng)濟(jì)有很大影響，而你的反例告訴我們的則是法律本身并不是決定經(jīng)濟(jì)的一切。”

傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的缺陷

我想，如果這場課堂問答發(fā)生在現(xiàn)在，我除了給出以上的回答之外，應(yīng)該還會(huì)推薦他去讀一下考希克·巴蘇（Kaushik Basu）的最新著作《信念共同體：法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的新方法》（The Republic of Beliefs :A New Approach to Law and Economics）。

關(guān)于考希克·巴蘇，恐怕已經(jīng)沒有必要做過多的介紹了，因?yàn)闊o論是在學(xué)界還是在業(yè)界，他都可以算得上是大名鼎鼎。在學(xué)術(shù)上，他是著名的發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)的諸多子領(lǐng)域頗有建樹。在實(shí)務(wù)上，他曾出任印度財(cái)政部首席經(jīng)濟(jì)顧問，親身參與過諸多經(jīng)濟(jì)政策的制定（注：關(guān)于他的這段經(jīng)歷，可以參考他在前幾年出版的著作《政策制定的藝術(shù)》）。2012年，他又接受世界銀行的邀請(qǐng)，接替林毅夫出任世界銀行首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家兼高級(jí)副行長，成為了第二位獲任該職的發(fā)展中國家人士。在他的生平方面，唯一需要補(bǔ)充的信息就是，其父親是一位律師，因而在巴蘇年幼時(shí)，父親就一直希望他能夠子承父業(yè)，也成為一名律師。盡管世事多變，巴蘇最終并沒有像父親期待的那樣披上法袍，但在父親的長期熏陶之下，他對(duì)法律問題一直抱有很大的興趣。在后來的職業(yè)生涯中，巴蘇研究過很多與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)的問題，并撰寫了很多論文。由于法律問題對(duì)于巴蘇而言畢竟屬于“副業(yè)”，因此這些論文討論的問題看起來似乎都比較散碎，不太成體系。而他在《信念共同體》這部書中嘗試做的，就是把過去這些散碎的思考用一套一以貫之的理論串接起來，提出一套全新的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論（注：在多數(shù)情形下，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”和“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)”這兩個(gè)術(shù)語是可以通用的。在后文中，我將都用“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”這一說法）。

從廣義上講，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史可以追溯到很遠(yuǎn)。例如，在法學(xué)的頂級(jí)刊物《法學(xué)研究雜志》（JournalofLegalStudies）上就曾經(jīng)刊載過一篇論文，論證應(yīng)該把亞當(dāng)·斯密作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這個(gè)學(xué)科的始祖。不過，在更多的情況下，人們通常會(huì)認(rèn)為現(xiàn)代意義上的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)該開始于科斯關(guān)于社會(huì)成本問題的討論。科斯本人就是經(jīng)濟(jì)學(xué)科班出身的，系統(tǒng)學(xué)習(xí)過馬歇爾的新古典理論，而其討論的社會(huì)成本問題，本身也源自于新古典學(xué)派的代表庇古。這就決定了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這個(gè)學(xué)科從其誕生那一刻起，就帶有著鮮明的新古典特色。在科斯之后，波斯納、貝克爾等人進(jìn)一步把新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論帶到了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方方面面，用它來探討了法律中的幾乎所有問題。

我們知道，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行了很多的抽象，其中最重要的一個(gè)抽象就是人的行為可以被看作是在約束條件下追求效用最大化的過程。這里，人的約束可能來自于一些客觀的條件，例如收入約束、時(shí)間約束等；也可能來自于和他人的互動(dòng)，例如當(dāng)一個(gè)商戶在考慮定價(jià)問題時(shí)，市場上其他商戶定出的價(jià)格就是他面臨的約束。在這種抽象的條件下，只要我們可以通過制度設(shè)計(jì)改變?nèi)藗兠媾R的約束，就可以給人們提供不同的激勵(lì)，進(jìn)而影響他們的行為以及對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)績效。基于這種“制度-行為-績效”的推論，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)就變得很簡單了，那就是研究各種不同的制度選擇之下，人的可能行為，并從中選擇出那種能夠達(dá)成社會(huì)福利最大化，或者社會(huì)效率最大化的制度。

舉例來說，在幾乎所有經(jīng)典的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書中，都會(huì)花費(fèi)很大篇幅來討論意外事故中侵權(quán)責(zé)任的安排問題。在這個(gè)討論中，人們會(huì)把意外事故看成一個(gè)兩人——可能引發(fā)意外的侵權(quán)人以及可能受到事故傷害的被侵權(quán)人——之間的博弈。如果事故發(fā)生，就會(huì)帶來相應(yīng)的社會(huì)成本，而在事前，侵權(quán)人和被侵權(quán)人都可以通過事前預(yù)防來減少事故發(fā)生的概率。根據(jù)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路，在不同的侵權(quán)責(zé)任劃分制度之下，雙方愿意投入的預(yù)防成本就會(huì)不同，而這又會(huì)導(dǎo)致事故發(fā)生概率的差異。如果將預(yù)防成本與社會(huì)成本之和定義為社會(huì)總成本，那么一種責(zé)任制度安排就會(huì)對(duì)應(yīng)一個(gè)潛在的社會(huì)成本，只要比較各種制度下社會(huì)成本的差別，人們就能找到，或者設(shè)計(jì)出那種最好的制度。

應(yīng)該承認(rèn)，這種基于新古典理論推出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思路是具有強(qiáng)大的解釋力的。在宏觀層面上，它能夠幫助我們解釋為什么在不同法系的國家之間，可能會(huì)產(chǎn)生如LLSV模型所顯示的那種經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)差異，進(jìn)而促使我們對(duì)國家的法制體系建設(shè)進(jìn)行反思；而在微觀上，人們更是借助于這種思路，優(yōu)化了很多法律設(shè)計(jì)，產(chǎn)生了很好的社會(huì)效果。不過，這套分析思路的缺陷也是明顯的，其中重要的一個(gè)就是我那位學(xué)生發(fā)現(xiàn)的問題，即便是采用同樣的法律，像利比里亞等國就是難以實(shí)現(xiàn)和美國一樣的效果。

為什么會(huì)出現(xiàn)以上這樣的現(xiàn)象呢？一個(gè)重要的原因就是巴蘇在書中所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的執(zhí)行問題。事實(shí)上，基于新古典經(jīng)濟(jì)理論所推論出的“制度-行為-績效”機(jī)制雖然很精妙，但在很多情況下，這一機(jī)制的運(yùn)行并不通暢。在很多國家，尤其是很多發(fā)展中國家，人們并不會(huì)自覺遵守法律。如果是這樣，即使法律本身在理論上設(shè)計(jì)再精妙，也只能是“紙上的墨跡”。

在巴蘇看來，新古典的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論只重視法律本身，而沒有考慮法律的執(zhí)行問題，這種簡單的處理將嚴(yán)重影響其實(shí)踐價(jià)值。而要建立一套真正具有實(shí)踐意義的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，就必須要直面執(zhí)行問題。

因?yàn)橄嘈牛詧?zhí)行：焦點(diǎn)理論下的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

那么，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，為什么有的法律能夠被執(zhí)行，有的法律卻不能？為什么同樣的法律，在有的國家可以執(zhí)行，而在另一些國家卻不能？巴蘇認(rèn)為，其中的關(guān)鍵就在于人們對(duì)于法律被執(zhí)行的信念。

在巴蘇看來，法律本身只不過是一個(gè)文本，只能對(duì)人們的行為給出一個(gè)指導(dǎo)，而不能切實(shí)讓人們?nèi)?shí)施某種行為。只有民眾相信法律會(huì)被實(shí)施，執(zhí)法者對(duì)于民眾的違法行為會(huì)及時(shí)給出處罰，這個(gè)法律才可能發(fā)揮作用；反之，如果民眾本不相信法律會(huì)被實(shí)施，而執(zhí)法者對(duì)于民眾的違法行為也不會(huì)追究，那么這個(gè)法律就不會(huì)發(fā)揮真正的作用。

舉個(gè)例子：我們經(jīng)常可以在新聞上看到高速公路上的貨運(yùn)車輛遭遇車禍后，貨物被附近居民哄搶的事件。在這樣的例子中，參與哄搶的人即使沒有學(xué)過法律，也應(yīng)該知道這種趁人之危的做法是違法的。但他們?yōu)槭裁锤矣谌ズ鍝屇兀恳驗(yàn)樗麄兌颊J(rèn)為“法不責(zé)眾”，認(rèn)為警察不會(huì)管這些事。而事實(shí)上呢，在這種情況下，警察也確實(shí)很難處理，所以往往會(huì)對(duì)哄搶行為睜一只眼閉一只眼。正是這種信念的交織之下，哄搶貨物這種并不合法的行為才會(huì)屢屢見諸報(bào)道。

在強(qiáng)調(diào)了信念對(duì)于法律執(zhí)行的重要性后，巴蘇又進(jìn)一步引入了一個(gè)重要的概念——“焦點(diǎn)”（focalpoint）。“焦點(diǎn)”這個(gè)詞是一個(gè)博弈論的術(shù)語，最早是由諾貝爾獎(jiǎng)得主托馬斯·謝林提出的。通俗來講，它就是指在各種博弈的均衡中，人們都認(rèn)為會(huì)實(shí)現(xiàn)的那一個(gè)。

謝林曾在自己的書中用一個(gè)例子來對(duì)“焦點(diǎn)”進(jìn)行解釋。在畢業(yè)多年之后，他和一位大學(xué)時(shí)的同學(xué)約好去他們?cè)?jīng)旅行過的一個(gè)小鎮(zhèn)見面。不過，兩人并沒有約定確切的見面地點(diǎn)，這樣，大家最后在什么地方見面就成了一個(gè)問題。如果大家對(duì)博弈論有所了解，就會(huì)知道，這個(gè)問題中，麻煩的并不是沒有所謂的均衡，而是有太多的均衡——對(duì)于這個(gè)小鎮(zhèn)上的任何一個(gè)位置，只要相信對(duì)方會(huì)在這個(gè)地方出現(xiàn)，它就是自己應(yīng)該去的地方。這樣的均衡實(shí)在太多了，所以才會(huì)給選擇帶來困難。那么，謝林最終見到了他的老同學(xué)嗎？答案是肯定的。因?yàn)樵诙嗄曛埃麄兙图s定如果以后在一個(gè)地方走散了，就去鎮(zhèn)中心的郵局見。果然，兩人靠著這個(gè)多年前的約定，就很容易找到默契。這時(shí)，鎮(zhèn)中心的郵局就成了他們的“焦點(diǎn)”。

巴蘇認(rèn)為，“大家都認(rèn)為法律會(huì)被執(zhí)行”以及“大家都認(rèn)為法律不會(huì)被執(zhí)行”其實(shí)是博弈的兩種可能均衡。傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題在于，它在制度設(shè)計(jì)時(shí)只考慮了前一種情形，默認(rèn)制度只要被設(shè)計(jì)出來就會(huì)被大家遵守，而沒有考慮到大家都不執(zhí)行的情況。顯然，這是存在重大缺陷的。為了彌補(bǔ)這一缺陷，人們?cè)诳紤]法律制度的設(shè)計(jì)時(shí)必須要保證“執(zhí)行”能夠成為一個(gè)“焦點(diǎn)”，讓大家都能自覺地去守法。

在巴蘇看來，要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，法律就需要滿足幾個(gè)特征：

首先，法律所試圖引導(dǎo)人們所選擇的行為本身必須能構(gòu)成一個(gè)均衡。否則它就連成為一個(gè)焦點(diǎn)的可能性都沒有，更不用說在現(xiàn)實(shí)中被人們作為焦點(diǎn)均衡來選擇了。

其次，法律與法律之間不能自相矛盾。在現(xiàn)實(shí)中，不同法律的制定目標(biāo)可能各不相同，制定的時(shí)間也有先后，這樣一來，各種法律之間就很可能產(chǎn)生矛盾，人們對(duì)法律的理解也會(huì)產(chǎn)生分歧，要讓他們的行動(dòng)都協(xié)調(diào)到一個(gè)焦點(diǎn)就很困難了。舉例來說，《專利法》的立法初衷是通過授予人們對(duì)專利的合法壟斷權(quán)來激勵(lì)人們的創(chuàng)新行為，但壟斷這個(gè)行為本身有可能是被《反壟斷法》協(xié)調(diào)的對(duì)象。由于這個(gè)原因，如何處理專利和反壟斷之間的關(guān)系在很多國家都存在著不小的爭議，也由此產(chǎn)生了很多訴訟，浪費(fèi)了很多司法資源。如果要避免這種法律的打架，立法者在制定法律時(shí)就必須加強(qiáng)協(xié)調(diào)，在必要時(shí)加入“遇到某某情況，遵從某某法”的說明。

再次，法律的設(shè)計(jì)應(yīng)該是符合社會(huì)規(guī)范和道德的。從本質(zhì)上講，社會(huì)規(guī)范是人們?cè)陂L期的互動(dòng)博弈中演化出來的一套規(guī)范，它先天是具有自我執(zhí)行的屬性的。而道德呢，則代表著人們的一種認(rèn)同感。比如我們認(rèn)為公平好，未必是它能夠帶來直接的好處，而是能直接激起我們內(nèi)心的共鳴。因此，符合道德的行為也是更容易被執(zhí)行的。從這個(gè)意義上講，法律要想被執(zhí)行，就應(yīng)該和社會(huì)規(guī)范以及道德相符合。

焦點(diǎn)理論能告訴我們什么

作為一套全新的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法，巴蘇基于焦點(diǎn)的理論可以帶給我們很多啟發(fā)：

首先，巴蘇關(guān)于“焦點(diǎn)”的強(qiáng)調(diào)，能幫助我們認(rèn)識(shí)到很多正式制度背后潛藏的問題。在很長一段時(shí)間內(nèi)，我們?cè)诜治鲆粋€(gè)國家的制度時(shí)，所關(guān)注的都只是法律等正式的制度，而對(duì)其背后潛藏的社會(huì)規(guī)范及其他非正式制度則重視較少。這樣的觀察方法會(huì)讓我們對(duì)很多問題難以理解。

舉例來說，最近美國因黑人弗洛伊德之死爆發(fā)了轟轟烈烈的“黑人的命也是命”（BlackLivesMatter，簡稱BLM）運(yùn)動(dòng)，在不少地方，BLM還演化成了暴動(dòng)。我曾和幾位朋友討論這些問題，朋友們都說BLM真是有好多讓人看不懂的地方：其一，從法律上看，美國對(duì)于種族歧視行為已經(jīng)加以禁止了，在這種情況下，為什么種族歧視還會(huì)存在，還會(huì)引發(fā)如此強(qiáng)烈的民憤？其二，即使種族歧視問題是客觀存在的，但這次的BLM運(yùn)動(dòng)也似乎來得太過猛烈了一些，為什么整個(gè)美國突然從對(duì)種族歧視的漠視走向了集體抗議？其三，在BLM運(yùn)動(dòng)中，很多激進(jìn)者的行為簡直匪夷所思，這一切究竟是怎么產(chǎn)生的呢？其實(shí)，對(duì)于這些問題，我們都可以從“焦點(diǎn)”理論中找到答案。

雖然美國在法律層面上是禁止種族歧視的，但正如我們前面所說的，現(xiàn)實(shí)中，這個(gè)法律未必能成為一個(gè)被人們認(rèn)可的焦點(diǎn)。假設(shè)一個(gè)白人企業(yè)家要雇傭一個(gè)黑人員工，那么他不僅要關(guān)心這個(gè)黑人本身勞動(dòng)能力的高下，更要考慮這個(gè)黑人和其他白人員工之間是否合得來。如果員工都不喜歡和黑人打交道，那么他就很難雇傭黑人。而對(duì)于白人員工呢，他選擇是否接納黑人工友，也取決于他認(rèn)為自己的同伴究竟有多接納黑人。如果在整個(gè)社會(huì)上，所有白人都認(rèn)為自己的白人同伴不喜歡黑人，那么即使有反對(duì)種族歧視的法律存在，他們也會(huì)自發(fā)地表現(xiàn)出歧視黑人的行為。只有這樣，才能讓他們看起來更加合群。

那為什么似乎在一夜之間，所有人都變成了反種族主義的斗士呢？其實(shí)，這未必是這些人心中的道德觀念產(chǎn)生了變化，而是他們對(duì)于周圍人群的信念發(fā)生了變化。弗洛伊德之死發(fā)生后，大批媒體，尤其是民主黨控制的媒體迅速進(jìn)行了報(bào)道，并且在報(bào)道中體現(xiàn)出了鮮明的政治正確態(tài)度。這讓不少白人民眾開始更新自己的信念，認(rèn)為支持BLM才是符合主流的行為，支持反種族主義才能給自己帶來更大的效用。而其中一些人的極端行為，其實(shí)就是著力表現(xiàn)自己支持BLM的一種態(tài)度，到底是否是其本身的觀點(diǎn)，其實(shí)還不好說。從這個(gè)意義上講，整個(gè)BLM運(yùn)動(dòng)很可能是一場由于焦點(diǎn)變化所引發(fā)的均衡變化，認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)，我們就可以解釋很多看似不合理之處。

順便說一句，不少人認(rèn)為，BLM運(yùn)動(dòng)的興起可能意味著特朗普連任夢(mèng)的破滅。對(duì)此，我是持保留態(tài)度的。是的，從表現(xiàn)出的狀況看，BLM讓支持特朗普的人數(shù)大幅下降，但很多人支持BLM、反對(duì)種族主義、反對(duì)特朗普只是一個(gè)迫于群體壓力的表面動(dòng)作，在私下里，他們的態(tài)度可能正好相反。事實(shí)上，隨著運(yùn)動(dòng)的不斷升級(jí)，很多人其實(shí)是敢怒不敢言。雖然他們?cè)谘哉Z上可能支持BLM，但不排除他們?cè)谡娴耐镀睍r(shí)會(huì)轉(zhuǎn)而支持特朗普，以此來換取秩序的平復(fù)。從這個(gè)意義上講，現(xiàn)在說特朗普敗局已定恐怕還為時(shí)過早。

其次，焦點(diǎn)方法或許能給我們另一個(gè)看待法律的角度，幫助我們認(rèn)識(shí)和理解一些長期困擾法學(xué)界的問題。

法和道德、習(xí)俗之間究竟有什么關(guān)系？長期以來，法學(xué)界對(duì)這個(gè)問題存在著巨大的爭論。總體上看，法學(xué)界對(duì)此的回答分為兩派：一派認(rèn)為，法就是法，和道德、習(xí)俗無關(guān)；而另一派則認(rèn)為，法無非是道德和習(xí)俗的體系化，惡法不是法，不應(yīng)該被遵守。

讓我們看一個(gè)著名的案例：1944年，一位德國士兵在回鄉(xiāng)探親時(shí)，和妻子吐露了對(duì)希特勒的不滿。這位妻子隨后就以此為由告發(fā)了自己的丈夫。按照當(dāng)時(shí)的法律，這名士兵很快被捕，并被判處了死刑。不過，當(dāng)時(shí)德軍的戰(zhàn)局已經(jīng)十分吃緊，兵源十分匱乏，因此這名士兵并沒有真被處死，而是在關(guān)押了一段時(shí)間后重新上了前線。不久之后，德國戰(zhàn)敗，士兵回家，他的妻子反而因造成丈夫被囚禁而被送上了法庭。這位妻子感到很無辜，在她看來，對(duì)丈夫的告發(fā)在當(dāng)時(shí)完全是一個(gè)根據(jù)法律要求作出的行為，因而自己無罪。不過，法官則認(rèn)為這種行為本身是扭曲良知的、非正義的，因而認(rèn)為其有罪。

究竟這名妻子的行為是否合法，這一點(diǎn)在法學(xué)界的爭議一直很大，有很多法學(xué)家都對(duì)這個(gè)案子進(jìn)行過自己的解讀。其中，分析法學(xué)的代表人物哈特就給出過一個(gè)很有意思的評(píng)論。在他看來，這名妻子的行為雖然不道德，但是卻不能認(rèn)為這是非法的。在哈特看來，不能因?yàn)榉刹缓虾醯赖戮头裾J(rèn)了它。如果這樣，這非但不能代表我們尊重道德，反而會(huì)讓我們失去對(duì)人性中的惡，以及由此產(chǎn)生的惡法進(jìn)行反思的機(jī)會(huì)。

或許是由于哈特本人的表述比較晦澀，所以在一段時(shí)期內(nèi)，人們都很難理解哈特的本意。其實(shí)，如果我們借用巴蘇的焦點(diǎn)理論，哈特的觀點(diǎn)就很容易說明白了。哈特所理解的法，就是巴蘇講的人所制定的法律制度，這個(gè)制度可以誘導(dǎo)出什么樣的均衡，有沒有焦點(diǎn)，能否被執(zhí)行，和它本身的法律屬性無關(guān)。但是，并不是所有法律都能執(zhí)行，只有當(dāng)法律與普遍接受的道德規(guī)范相符合時(shí)，它才可能成為焦點(diǎn)，被人們自發(fā)執(zhí)行，這時(shí)這種法就是良法；反之，如果法律和道德不相符，只能依靠巨大的強(qiáng)力，或者人性的扭曲去期待法律的執(zhí)行，這時(shí)的法就是惡法。雖然惡法也是法，但它是應(yīng)該被反思、被警惕，而不是被提倡的。

最后，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的焦點(diǎn)方法在幫助我們理解中國歷史上的法律制度，以及探索未來中國的法制建設(shè)方面，具有尤其重要的意義。

在歷史上，我國曾獨(dú)立演化出了別具一格的中華法系，但是這個(gè)歷史上的法系對(duì)于當(dāng)今的中國幾乎毫無影響。目前我國現(xiàn)行的法律大多是模仿大陸法系和英美法系制定的，有不少甚至有著極為明顯的照搬痕跡。我曾就此問題請(qǐng)教過一些法學(xué)家，他們告訴我，中國傳統(tǒng)的法律過度依賴于儒家的“禮”，甚至在某種程度上只是禮的附屬，這對(duì)于建立現(xiàn)代法治國家是不利的。相比之下，直接從法制發(fā)展比較先進(jìn)的歐美國家移植法律則更有助于推進(jìn)我國的法制建設(shè)。

這些法學(xué)家的觀點(diǎn)當(dāng)然是有道理的。尤其是根據(jù)新古典的觀點(diǎn)，以及類似LLSV模型的經(jīng)驗(yàn)研究，從歐美引入法律，或許會(huì)更有利于幫助我們實(shí)現(xiàn)更好的經(jīng)濟(jì)績效，這是值得肯定的。但如果我們用焦點(diǎn)的觀點(diǎn)來重新審視中國過去的法律，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)以往的中國法系也未必一無是處。所謂禮，很大程度上社會(huì)規(guī)范的正式化。顯然，如果法律是與禮相融合的，那么它就更容易形成焦點(diǎn)，更容易被執(zhí)行，也更容易被人們認(rèn)可。正是由于這個(gè)原因，中國古代的法律可能在設(shè)計(jì)上未必有大陸法系那么緊密，也沒有英美法系那么靈活，但它在調(diào)節(jié)社會(huì)運(yùn)作這點(diǎn)上的功能依然是不可忽視的。我想，在日后的法律制定中，我們除了繼續(xù)學(xué)習(xí)、借鑒西方之外，是不是也應(yīng)該借鑒一下中華法系曾經(jīng)的優(yōu)點(diǎn)，把法律更多地和我們?nèi)粘５牡赖乱蛩亍⑿袨橐?guī)范相融合，這對(duì)于我國的法治進(jìn)程恐怕會(huì)是大有裨益的。

結(jié)語

在《信念共同體》一書出版之前，編輯曾經(jīng)向我征詢過關(guān)于書名的意見。我的建議是叫做《信念理想國》，因?yàn)榘乩瓐D的著作TheRepublic在國內(nèi)的譯法就是理想國，而巴蘇引入信念、焦點(diǎn)等概念，目的也是要討論一種理想的法律、一種理想的國家制度的設(shè)計(jì)，從這個(gè)角度看，書名意為《信念理想國》或許是更能反映起精神內(nèi)核的。遺憾的是，這個(gè)書名最終沒有被采用。本著敝帚自珍的態(tài)度，我就將這個(gè)被棄用的書名拆分重組之后放在了本文的標(biāo)題里。