“我可能是全網(wǎng)第一個(gè)被大廠撤回江湖追殺令的打工人。”

4月28日，被競(jìng)業(yè)索賠42萬元的當(dāng)事人徐洋在社交媒體上更新進(jìn)展。徐洋告訴21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道，本周他工作的前公司某大廠通過仲裁委員會(huì)提出，只要他返回競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金，就愿意撤回起訴。

事情起始于今年3月，該大廠以徐洋跳槽違反了公司的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議為由，要求他返回1.5萬元競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金，并支付違約金42萬元。

徐洋在該大廠只工作過四個(gè)月。當(dāng)他提出離職時(shí)，業(yè)務(wù)主管非常不滿，一度放話離職要全行業(yè)拉黑他。徐洋當(dāng)時(shí)不明白這意味著什么，直到被公司通知啟動(dòng)競(jìng)業(yè)協(xié)議——

徐洋的競(jìng)業(yè)協(xié)議規(guī)定，離職兩年內(nèi)，不能入職與原公司有業(yè)務(wù)競(jìng)爭的三十多家企業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)、投資方和服務(wù)方。相當(dāng)于要告別所有頭部互聯(lián)網(wǎng)公司和電商公司，“連去隔壁大廠送外賣都不行。”

競(jìng)業(yè)限制協(xié)議旨在保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，對(duì)于有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以約定競(jìng)業(yè)限制條款，并在競(jìng)業(yè)限制期間內(nèi)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

但徐洋百思不解的是，“我一個(gè)基層采銷人員，沒助理沒下屬，甚至還在試用期，能掌握公司什么秘密？”

被競(jìng)業(yè)協(xié)議困住的不止徐洋。今年二月起，多位互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)員工在網(wǎng)上舉報(bào)企業(yè)濫用競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，對(duì)象多為應(yīng)屆生或基層員工，索賠金額最高達(dá)百萬元，引發(fā)外界廣泛關(guān)注。 

張芳代理了多起近期網(wǎng)上熱議的競(jìng)業(yè)糾紛案件，也是徐洋的代理律師。她告訴21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道，這些案件中勞動(dòng)者勝訴的難度都很大。一周前，該大廠在徐洋的仲裁案中提出了撤回方案，目前在另一起案件中也有讓步跡象。“但這僅僅是作為一個(gè)調(diào)解內(nèi)容在溝通，要想讓這個(gè)內(nèi)容作為法院文書表達(dá)出來還挺艱難的。”張芳說。

21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道采訪了多位接觸過競(jìng)業(yè)協(xié)議的HR、獵頭和訴訟律師，我們想回答，競(jìng)業(yè)協(xié)議不斷下沉，普通打工人面臨哪些難題？如何在這場(chǎng)不對(duì)等較量中獲得更大勝算？

無差別啟動(dòng)

競(jìng)業(yè)限制協(xié)議已經(jīng)成了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)人手一份的入職大禮包。在一位大廠校招生向記者展示的競(jìng)業(yè)條款中，不能入職的競(jìng)對(duì)公司羅列了兩百多家，幾乎包含了所有能想到的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。

不過簽署了競(jìng)業(yè)協(xié)議，并不等于被“競(jìng)業(yè)”了，前述員工離職時(shí)就沒有被啟動(dòng)競(jìng)業(yè)。

不愿具名的互聯(lián)網(wǎng)大廠HRBP表示，競(jìng)業(yè)協(xié)議包括簽署、啟動(dòng)、支付三個(gè)環(huán)節(jié)：首先在入職時(shí)簽署（通常是入職的必選項(xiàng)）；提出離職時(shí)，由業(yè)務(wù)主管決定、HR通知是否啟動(dòng)競(jìng)業(yè)；最終離職后，公司按月支付競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金，此時(shí)競(jìng)業(yè)限制才正式生效。

滿足上述三點(diǎn)條件的員工，如果入職了競(jìng)業(yè)協(xié)議范圍內(nèi)的公司，很可能就會(huì)遭到起訴。獵頭顧問李穎告訴21記者，公司會(huì)通過社保繳納記錄、其他公司的新入職員工調(diào)查、熟人打聽等方式，監(jiān)控員工是否遵守。

 “現(xiàn)在有的大公司甚至有專門的競(jìng)業(yè)監(jiān)察，組合法務(wù)團(tuán)隊(duì)，監(jiān)督競(jìng)業(yè)協(xié)議的執(zhí)行和違規(guī)。”李穎無奈地表示。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，競(jìng)業(yè)限制適用于俗稱“兩高一密”的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員、其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。正常情況下，競(jìng)業(yè)針對(duì)的是公司高管和核心技術(shù)員工，但近幾年無差別啟動(dòng)競(jìng)業(yè)的現(xiàn)象愈發(fā)常見。

武漢大學(xué)法學(xué)院教授喻術(shù)紅、研究生賈唯宇梳理了近兩年454份競(jìng)業(yè)限制糾紛案的判決書，發(fā)現(xiàn)有79%的義務(wù)主體都是“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”。其中又有七成是基層崗位員工，包括產(chǎn)品銷售人員、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)老師，甚至不乏前臺(tái)、保安、保潔。

在以上判決中，87%的裁判確認(rèn)競(jìng)業(yè)協(xié)議有效。論文指出，雖然這些競(jìng)業(yè)協(xié)議形式上合法有效，但實(shí)質(zhì)上存在適用主體泛化、限制范圍不合理、權(quán)責(zé)不對(duì)等等問題。

膨脹的競(jìng)爭范圍

上海申浦律師事務(wù)所的律師吳士剛辦理過數(shù)百件競(jìng)業(yè)限制相關(guān)的案件，他告訴21記者，如果是公司起訴勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，勞動(dòng)者很難勝訴。

吳士剛總結(jié)，少數(shù)勞動(dòng)者能夠勝訴的案子，主要因?yàn)樵瓎挝缓托聠挝坏母?jìng)爭關(guān)系存在爭議，這也是競(jìng)業(yè)糾紛案的焦點(diǎn)。

一個(gè)典型例子是最高法指導(dǎo)性案例190號(hào)“王山訴萬得公司競(jìng)業(yè)限制糾紛案”，吳士剛是該案勝訴方王山的律師。在這起案件中，王山先后入職了主營金融信息服務(wù)的萬得公司、主營視頻的嗶哩嗶哩，二審法院認(rèn)定，盡管兩家公司的經(jīng)營范圍都有軟件開發(fā)，但在本案中不存在競(jìng)爭關(guān)系，王山?jīng)]有違背競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。

指導(dǎo)性案例190號(hào)明確，不能僅僅從登記的經(jīng)營范圍來認(rèn)定兩家公司是否有競(jìng)爭關(guān)系，還要根據(jù)實(shí)際經(jīng)營內(nèi)容、產(chǎn)品、受眾綜合判斷。但吳士剛指出，現(xiàn)在的問題是各地法院的執(zhí)行情況存在很大差別。

根據(jù)吳士剛的經(jīng)驗(yàn)，許多法院會(huì)從技術(shù)相關(guān)的角度來認(rèn)定競(jìng)爭關(guān)系，這對(duì)勞動(dòng)者非常不利，因?yàn)榧夹g(shù)相關(guān)的競(jìng)爭范圍可以極其寬泛。吳士剛拿汽車底盤舉例，其技術(shù)上屬于機(jī)械制造，如果允許公司限制勞動(dòng)者從事機(jī)械制造技術(shù)工作，“競(jìng)業(yè)就直接變禁業(yè)了。”

在記者看到的多份互聯(lián)網(wǎng)大廠競(jìng)業(yè)協(xié)議中，羅列了幾乎全行業(yè)的競(jìng)對(duì)公司之后，通常還附上一句：以上主體投資或控股的公司。在吳士剛看來，這不僅僅是技術(shù)相關(guān)關(guān)系，還是股權(quán)相關(guān)，屬于極其不合理的條款。

但張芳告訴21記者，在她近期代理的競(jìng)業(yè)糾紛案件中，競(jìng)業(yè)協(xié)議約定的公司名單是法官的主要依據(jù)，用來直接判斷雙方是否構(gòu)成競(jìng)爭關(guān)系。也就是說僅僅是形式審查，不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

“在這種情況下勞動(dòng)者面臨的問題是，入職本行業(yè)的企業(yè)，訴訟風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)很大，一旦敗訴違約金無法承受。但入職本行業(yè)之外的企業(yè)，自己多年通過學(xué)習(xí)和工作所積累起來的就業(yè)優(yōu)勢(shì)就喪失了，一切要從頭開始。” 張芳表示。

李穎主要關(guān)注智能制造與工業(yè)數(shù)字化的中高端人才，她表示，如果競(jìng)業(yè)范圍內(nèi)的公司不是薪酬足夠多、機(jī)會(huì)足夠好，現(xiàn)在很少有候選人愿意冒風(fēng)險(xiǎn)，許多企業(yè)也會(huì)避免招聘有競(jìng)業(yè)協(xié)議的員工。

 “能順利入職的比較少了，這種情況需要人選敢冒險(xiǎn)，需要入職的公司愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，承諾公司法務(wù)能幫忙打官司，如果賠錢兩方各自承擔(dān)一半。”李穎回憶，她接觸的大部分案例里，背負(fù)競(jìng)業(yè)協(xié)議的人才為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，只能轉(zhuǎn)行。

“提分手就把你毀掉”

除了競(jìng)業(yè)公司名單不斷擴(kuò)張，競(jìng)業(yè)對(duì)象下沉至基層員工也是一個(gè)難題。

張芳代理的多起案件主體都是應(yīng)屆生和低職級(jí)員工。張芳告訴記者，在目前的案件審理過程中，只要競(jìng)業(yè)協(xié)議完成了簽署、啟動(dòng)、支付三個(gè)步驟，法院一般就會(huì)認(rèn)為勞動(dòng)者承認(rèn)自己有競(jìng)業(yè)義務(wù)。公司基本沒有對(duì)勞動(dòng)者是否掌握商業(yè)秘密進(jìn)行舉證，僅僅對(duì)工作內(nèi)容做一個(gè)大概描述。

張芳認(rèn)為這忽視了兩個(gè)問題：一方面，勞動(dòng)者看似同意了公司的競(jìng)業(yè)協(xié)議，實(shí)際是因?yàn)樗麄儙缀鯖]有選擇權(quán)；此外，只要?jiǎng)趧?dòng)者在用人單位工作，就肯定會(huì)接觸一些工作信息，但不是所有工作信息都能被稱為商業(yè)秘密，而目前法院不會(huì)對(duì)勞動(dòng)者是否掌握商業(yè)秘密進(jìn)行篩查。 

吳士剛指出，技術(shù)崗位和銷售崗位是重災(zāi)區(qū)，尤其是接觸過公司的價(jià)格信息、對(duì)接公司級(jí)客戶的員工，法官很少會(huì)花時(shí)間去審查他們是否真正接觸了商業(yè)秘密。

“最大問題就在這里。”吳士剛說，公司起訴勞動(dòng)者屬于勞動(dòng)合同糾紛，而不是商業(yè)秘密糾紛，因此公司不需要向法庭提交商業(yè)秘密的證據(jù)，反而是勞動(dòng)者需要主動(dòng)舉證自己不涉密。

仲裁庭審上，前公司認(rèn)為徐洋作為采銷人員，掌握了公司的供應(yīng)商信息和銷售數(shù)據(jù)。徐洋哭笑不得，表示供應(yīng)商信息自己在入職之前就知道了，“而且現(xiàn)在這些信息都是網(wǎng)上公開的，去市場(chǎng)轉(zhuǎn)一圈，什么供應(yīng)商認(rèn)識(shí)不到？” 

徐洋告訴21記者，其他采銷同事離職時(shí)就沒有被啟動(dòng)競(jìng)業(yè)協(xié)議——他們大多是被公司“優(yōu)化”的，而徐洋是主動(dòng)辭職。私下里，同事們把這件事比作談戀愛，“我（公司）可以跟你（員工）提分手，你不能提分手，你提分手我就把你毀掉。”

公司對(duì)基層員工啟動(dòng)競(jìng)業(yè)限制，并非完全沒有代價(jià)，公司按規(guī)定需要支付每個(gè)月不低于平均工資30%的競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金，這也是一些網(wǎng)友指責(zé)維權(quán)勞動(dòng)者“得寸進(jìn)尺”的原因。

但前述喻術(shù)紅、賈唯宇的論文發(fā)現(xiàn)，近七成的競(jìng)業(yè)限制糾紛案中，公司在競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金都踩在30%的最低紅線上。而且由于“平均工資”規(guī)定模糊，許多公司只計(jì)算員工的基本工資，不包含績效等重要收入，導(dǎo)致一些勞動(dòng)者每個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償只有一千元甚至幾百元。論文指出，競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金意在通過經(jīng)濟(jì)成本限制競(jìng)業(yè)協(xié)議的濫用，但經(jīng)濟(jì)成本過低，反而激勵(lì)了雇主向員工施加更重的競(jìng)業(yè)義務(wù)。

“威懾作用”，多位受訪人士這樣形容公司向基層啟動(dòng)競(jìng)業(yè)的意義。吳士剛表示，幾年前競(jìng)業(yè)協(xié)議還很少對(duì)基層員工啟動(dòng)，現(xiàn)在企業(yè)發(fā)現(xiàn)“競(jìng)業(yè)協(xié)議特別好用”：基層員工的競(jìng)業(yè)啟動(dòng)成本低，公司只要每個(gè)月支付2000～3000元，就能用這種方式震懾其他想要離職跳槽的員工，以此穩(wěn)定團(tuán)隊(duì)。

自救和司法保護(hù)

遇到濫用競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的情況，普通人有哪些辦法自保嗎？ 

徐洋提醒，“公司挖的坑別跳，尤其是給你發(fā)競(jìng)業(yè)啟動(dòng)書或告知函，如果不回復(fù)，就默認(rèn)同意了。”徐洋分析，無論是信息、書面郵件還是電子郵件，他都明確回復(fù)了拒絕；此外自己沒過試用期，這是他的兩點(diǎn)仲裁優(yōu)勢(shì)。 

多位律師提到，競(jìng)業(yè)協(xié)議的啟動(dòng)環(huán)節(jié)比較關(guān)鍵。比如張芳指出，一些HR會(huì)“嚇唬”員工不簽競(jìng)業(yè)啟動(dòng)書就無法完成離職手續(xù)，這時(shí)勞動(dòng)者可以直接向公司出具解除勞動(dòng)關(guān)系的通知書，不要被唬住。如果收到原單位的競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金，不認(rèn)同就主動(dòng)退回去。

前述大廠HRBP透露，確實(shí)存在跟公司協(xié)商后，競(jìng)業(yè)協(xié)議沒有啟動(dòng)的情況。勞動(dòng)者可以盡量跟業(yè)務(wù)主管溝通沒必要對(duì)自己啟動(dòng)競(jìng)業(yè)，但她也坦言這樣“很隨機(jī)，而且大廠職級(jí)復(fù)雜，有決定權(quán)的上級(jí)不止一個(gè)。”

張芳也表示勞動(dòng)者的影響力很微弱。如今的競(jìng)業(yè)限制條款大多非常嚴(yán)謹(jǐn)、環(huán)環(huán)相扣，“對(duì)于法律意識(shí)比較薄弱的勞動(dòng)者來說真的挺難的，他們面對(duì)的對(duì)手不一樣了，對(duì)手已經(jīng)全副武裝了，但是他們更多的還是在赤手空拳。” 張芳說。

更多受訪者還是期待，在立法和司法上能給予勞動(dòng)者擇業(yè)權(quán)更多保護(hù)。 

吳士剛對(duì)此有兩點(diǎn)建議：一是各地應(yīng)嚴(yán)格遵循最高法指導(dǎo)性案例190號(hào)的裁判準(zhǔn)則。如果兩家公司沒有實(shí)質(zhì)性的競(jìng)爭關(guān)系，比如經(jīng)營產(chǎn)品沒有替代性、市場(chǎng)不重合，應(yīng)該保護(hù)人才的合理流動(dòng)；二是對(duì)于勞動(dòng)者是否屬于有保密義務(wù)的人員，企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)更大的舉證責(zé)任，不能默認(rèn)員工尤其是基層員工，知悉商業(yè)秘密。

去年12月，最高法發(fā)布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)競(jìng)業(yè)限制范圍應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者知悉的商業(yè)秘密、具有的商業(yè)價(jià)值和形成的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)相適應(yīng)。吳士剛認(rèn)為這將是一條重要的司法解釋，很大程度上約束了競(jìng)業(yè)限制的業(yè)務(wù)范圍，此前戲稱的“被競(jìng)業(yè)后連大廠的外賣都送不了”將不被允許。目前該司法解釋的征求意見階段已結(jié)束，在等待公布施行日期。

4月28日，徐洋拒絕了前公司提出的“和解”方案。他在社交媒體上寫道：“還有其他很多應(yīng)屆生和打工人在被追殺。”張芳告訴21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道，他們接下來的努力方向是把這個(gè)結(jié)果作為裁判文書的一部分，在更廣的范圍、對(duì)更多人產(chǎn)生影響。

（應(yīng)受訪者要求，徐洋、張芳為化名）

來源：21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道 作者：肖瀟