徐紅亮/文

案例介紹：2020年6月，某市擬對該市內(nèi)運(yùn)河段進(jìn)行清污處理，山東某開發(fā)公司與某開發(fā)區(qū)管委會溝通后，經(jīng)協(xié)商一致，由山東某開發(fā)公司負(fù)責(zé)運(yùn)河清污工程。因該公司不具有施工資質(zhì)，其總經(jīng)理宋某軍聯(lián)系，由山東某建筑公司負(fù)責(zé)簽約，實(shí)際施工由宋某軍以及合伙人李某昂、梁某忠聯(lián)合組織施工。2021年3月，因工程需要分段實(shí)施，參與分包的施工人杜某林、錢某、陳某松等六人分別聯(lián)系宋某軍、李某昂，宋某軍安排山東某開發(fā)公司收取上述六人工程保證金合計(jì)人民幣1368萬元。收到預(yù)收的保證金之后，宋某軍將上述資金用于山東某開發(fā)公司開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。后來，因政府工作調(diào)整，該運(yùn)河段清污工程由市水務(wù)部門組織對社會公開招標(biāo)，宋某軍無法繼續(xù)承攬?jiān)摴こ獭＝?jīng)過協(xié)商，2022年4月，宋某軍將山東某開發(fā)公司建設(shè)的商品房抵債，向杜某林、錢某、陳某松等六人退還已經(jīng)收取的保證金。2023年1月，公安機(jī)關(guān)以宋某軍涉嫌合同詐騙罪，立案偵查并對其采取強(qiáng)制措施。

圍繞上述案例，討論一個(gè)問題：收取工程保證金后挪作他用，是否構(gòu)成合同詐騙罪?上述案件中，宋某軍的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪?

有人認(rèn)為，宋某軍的行為構(gòu)成合同詐騙罪。主要理由是：

1、山東某開發(fā)公司僅僅與區(qū)管委會達(dá)成合作意向，并未簽訂合法、規(guī)范的《項(xiàng)目合作協(xié)議書》，宋某軍未將這一事實(shí)告訴杜某林等六人這一客觀事實(shí)情況，且宣稱已經(jīng)取得項(xiàng)目施工權(quán)，故宋某軍的行為存在欺詐行為。

2、山東某開發(fā)公司沒有施工資質(zhì)，也沒有項(xiàng)目啟動(dòng)資金、自有資金嚴(yán)重不足，主要靠向第三方收取項(xiàng)目保證金以啟動(dòng)運(yùn)河清污項(xiàng)目，這些情況，宋某軍未向任何人如實(shí)說明。

3、宋某軍收取項(xiàng)目施工保證金之后，并未將施工保證金用于運(yùn)河清污項(xiàng)目，而是直接將資金挪作房地產(chǎn)開發(fā)以及山東某開發(fā)公司的日常經(jīng)營開支，這種行為是向杜某林、錢某等六人隱瞞真相，故宋某軍的行為構(gòu)成合同詐騙罪。

合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物數(shù)額較大的行為。合同詐騙罪的主觀方面只能是直接故意，并且具有非法占有公私財(cái)物的目的。間接故意和過失均不能構(gòu)成本罪。如果行為人主觀上不具備非法占有他人財(cái)物的主觀目的，而是因?yàn)榻?jīng)營中的種種原因?qū)е潞贤荒苈男谢蛘呒s定的項(xiàng)目無法繼續(xù)實(shí)現(xiàn)合作的，不能以合同詐騙罪論；此類案件中，公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)介入這類經(jīng)濟(jì)糾紛案件，而應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人通過協(xié)商以及訴訟、仲裁的方式解決糾紛。

判斷行為人是否具有非法占有之目的，關(guān)鍵是要把握好行為人的認(rèn)識因素和意志因素。所謂認(rèn)識因素，是指行為人在簽訂、履行合同過程中，對自己行為及其后果的社會危害性的認(rèn)識狀態(tài)。所謂意志因素，是指行為人基于對自己行為及其后果的認(rèn)識而選擇是實(shí)施或不實(shí)施這種行為的心理狀態(tài)。如果行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己在簽訂、履行合同過程中騙取他人財(cái)物會給對方造成經(jīng)濟(jì)損失，仍追求這種結(jié)果的發(fā)生，可認(rèn)定行為人具有詐騙的故意。這是刑法適用的基本理論和觀點(diǎn)。

具體到本案而言，筆者認(rèn)為：宋某軍的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。理由如下：

1、該市運(yùn)河段清污工程項(xiàng)目真實(shí)存在，宋某軍主觀上也確實(shí)要參與該工程項(xiàng)目。宋某軍控制的山東某開發(fā)公司與開發(fā)區(qū)管委會達(dá)成合作意向，盡管沒有簽署規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮献鲄f(xié)議書，但政府內(nèi)部的工作會議紀(jì)要、該項(xiàng)目所在地的鎮(zhèn)政府文件均可以證明，宋某軍參與這一項(xiàng)目的事實(shí)確實(shí)存在。這一基本事實(shí)，不是宋某軍虛構(gòu)，具有客觀真實(shí)性。

2、宋某軍為實(shí)施該工程，在運(yùn)河段搭建大量的工程簡易房以及平整河堤以備工程車輛進(jìn)行清污施工，宋某軍經(jīng)營的山東某開發(fā)公司實(shí)際投入項(xiàng)目資金約160萬元，這些客觀行為的存在，足以說明宋某軍并非借助這一項(xiàng)目騙取杜某林等六人支付的工程項(xiàng)目保證金。此外，有證據(jù)證明，宋某軍聯(lián)系的相關(guān)機(jī)械設(shè)施出租企業(yè)，并多次圍繞工程使用工程車輛進(jìn)行協(xié)商，準(zhǔn)備工作明確而具體，不是宋某軍虛構(gòu)的事實(shí)。

3、宋某軍在向施工分包人杜某林、錢某、陳某松等六人介紹項(xiàng)目情況時(shí)，確實(shí)有隱瞞的成分，或者說未介紹項(xiàng)目還沒有與政府部門正式簽約等內(nèi)容。但是邊施工、邊完善施工手續(xù)的不規(guī)范現(xiàn)象在當(dāng)時(shí)社會上普遍存在，并非本案系特殊存在。在這種情況下，施工人杜某林、錢某、陳某松等六人未要求查驗(yàn)相關(guān)的手續(xù)、資料，也未向政府有關(guān)部門進(jìn)行核實(shí)，不排除其施工分包人對運(yùn)河清污項(xiàng)目的情況明確知情并了解，杜某林等六人并未陷入認(rèn)識錯(cuò)誤而支付項(xiàng)目施工保證金。

4、宋某軍主觀上希望運(yùn)河清污項(xiàng)目能夠順利實(shí)施，并通過項(xiàng)目獲利，未能夠一一向施工分包人告知項(xiàng)目的所有真實(shí)情況，屬于民事法律中的欺詐，在程度上明顯輕于合同詐騙罪的詐騙行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪。

5、在山東某開發(fā)公司收到施工人杜某林、錢某、陳某松等六人的項(xiàng)目施工保證金之后，雖然挪用到房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目之中，但主要是用于實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，并不存在被宋某軍個(gè)人肆意揮霍，故非法占有的主觀目的不明顯。而且，值得說明的是宋某軍完全有條件揮霍、自用、隱匿，但其完全沒有這些行為，且一心經(jīng)營活動(dòng)，對資金的使用沒有做到因項(xiàng)目不同而專款專用。

6、宋某軍經(jīng)營的山東某開發(fā)公司在房地產(chǎn)開發(fā)過程中確實(shí)存在一些不規(guī)范的問題，但其開發(fā)建設(shè)的商品房在價(jià)值方面足以彌補(bǔ)施工分包人杜某林、錢某、陳某松等六人的經(jīng)濟(jì)損失，且在公安機(jī)關(guān)立案之前，已經(jīng)通過抵債的方式達(dá)成一致意見，將施工人杜某林、錢某、陳某松等六人支付的1368萬元項(xiàng)目施工保證金全額予以退還。

對比國內(nèi)的相似案例，河北省高級人民法院改判涉嫌合同詐騙罪的被告人高淑華、孫里海無罪，以及廣州市中級人民法院對蘭世立涉嫌合同詐騙案做出無罪判決，特別是廣州市中級人民法院在判決說理中所論述的“......欺騙行為尚不嚴(yán)重，不影響被騙人通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，不宜輕易認(rèn)定為詐騙犯罪。將能夠通過民事途徑救濟(jì)的騙取財(cái)物行為排除在詐騙犯罪之外，符合刑法的謙抑性原則。”

這些具體的案例生動(dòng)詮釋了“刑法是社會政策的最后手段，只有在其他解決社會問題的手段不起作用的情況下，才能允許被使用”。的確如此，如果民事法律、行政法律能夠有效規(guī)范和調(diào)整，就不需要刑法的介入，畢竟刑法這把“劍”的“副作用”很大。

作者簡介

徐紅亮，北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人、刑事業(yè)務(wù)中心總監(jiān)，碩士學(xué)位（刑事訴訟法），中國訴訟法學(xué)研究會會員。執(zhí)業(yè)十幾年來，專注于刑事辯護(hù)，主要案例：北京“E租寶”非法集資案、南京“易乾財(cái)富”非法集資案、上海“阜興”系非法集資案、泰安“1·04”特大襲警案、青島原公安局副局長楊某某受賄案、青島聶磊黑社會性質(zhì)組織案、青島高某走私普通貨物（紅酒）案（免予刑事處罰）、朝鮮籍金某走私普通貨物（面粉）案（不起訴）、鄭州“九龍金幣”走私案（緩刑）、西安某科技有限公司走私普通貨物案等。此外，在企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)方面，有諸多的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，協(xié)助企業(yè)化解刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。在刑事辯護(hù)的道路上堅(jiān)持專業(yè)、專心，不斷探索。