（圖片來(lái)源：IC Photo）

陳永偉/文

6月28日，美國(guó)哥倫比亞特區(qū)地方法院的法官詹姆斯·博阿斯伯格（James Boasber）作出了一個(gè)判決，駁回了美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）對(duì)臉書提起的兩項(xiàng)指控。

如果大家熟悉美國(guó)的反壟斷訴訟流程，就會(huì)知道，這一次的宣判應(yīng)該僅僅是FTC與臉書之間拉鋸戰(zhàn)的一個(gè)開始，距離最后的結(jié)果還有十萬(wàn)八千里，因而，嚴(yán)格地說(shuō)，這個(gè)判決本身并沒有多大的研究?jī)r(jià)值。如果是在過(guò)去，除了長(zhǎng)期關(guān)注反壟斷問(wèn)題的專家，國(guó)內(nèi)應(yīng)該不太會(huì)有人去關(guān)心這個(gè)事。不過(guò)，這次的情況卻有很大不同。那邊剛一宣判，國(guó)內(nèi)就有很多媒體對(duì)此進(jìn)行了報(bào)道。

我想，這里面固然有一定的“吃瓜”動(dòng)機(jī)：從去年下半年開始，國(guó)內(nèi)對(duì)于平臺(tái)企業(yè)的監(jiān)管就開始逐漸趨嚴(yán)，在看到了國(guó)內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)亮出的一系列重拳之后，大家也很想看一看大洋彼岸的監(jiān)管部門究竟是怎樣處理的。在這樣的背景下，F(xiàn)TC與臉書之間的交鋒當(dāng)然就有了很多看點(diǎn)——尤其是FTC剛剛換上了以反對(duì)平臺(tái)巨頭著稱的莉娜·可汗（Lina Khan）出任主席。

不過(guò)，除了純粹的“吃瓜”動(dòng)機(jī)，這個(gè)判決能引發(fā)國(guó)內(nèi)的高度關(guān)注，恐怕還因?yàn)樵摪干婕暗囊粋€(gè)重要問(wèn)題是臉書拒絕向一些應(yīng)用提供API接口，而這個(gè)問(wèn)題很容易讓人們想起了國(guó)內(nèi)正在熱議的一個(gè)反壟斷話題，即所謂的“平臺(tái)封禁”。

封禁究竟是什么

在過(guò)去的一個(gè)多月中，我已經(jīng)參加了四個(gè)關(guān)于平臺(tái)封禁問(wèn)題的研討會(huì)，由于各種原因，還推掉了好幾個(gè)相關(guān)的會(huì)。坦白說(shuō)，在參加第一個(gè)會(huì)的時(shí)候，我對(duì)于這個(gè)話題是十分困惑和忐忑的，因?yàn)槲疑踔炼疾恢?ldquo;封禁”一詞究竟為何意。很顯然，它并不是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，也不是一個(gè)嚴(yán)格的學(xué)術(shù)詞匯，按照一位學(xué)界前輩的話講，這個(gè)詞本身就帶有一定的感情色彩，更像是一個(gè)在武俠小說(shuō)里出現(xiàn)的用語(yǔ)。

為了弄明白這個(gè)詞的含義，我翻了不少資料。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，原來(lái)在過(guò)去的一年多里，“封禁”已經(jīng)成為了一個(gè)新聞熱詞。不僅出現(xiàn)次數(shù)多，涉及的范圍還很廣，并且在不同的場(chǎng)景下，含義也有很大的差異：平臺(tái)拒絕開放API被稱為封禁、平臺(tái)拒絕向?qū)κ珠_放數(shù)據(jù)被稱為封禁、平臺(tái)屏蔽外鏈跳轉(zhuǎn)被稱為封禁、平臺(tái)對(duì)自己的用戶進(jìn)行封殺也被稱為封禁……總之，“封禁”好像是個(gè)筐，什么都能裝。

如果我們硬要從以上紛繁復(fù)雜的各種“封禁”現(xiàn)象中抽象出一個(gè)共性，那么它指的可能是由平臺(tái)不愿意與他人交易或合作而引發(fā)的一類行為。如果這類不愿交易或合作的行為涉及技術(shù)手段，那么它們可能涉及的就是所謂的不兼容，或者是不可“互操作”問(wèn)題。事實(shí)上，在國(guó)外的文獻(xiàn)和判例中，我們現(xiàn)在討論的“封禁”問(wèn)題中，有很多都是以拒絕互操作來(lái)表現(xiàn)的。例如，在博阿斯伯格法官寫的判詞中，臉書拒絕向其他應(yīng)用程序開放API的行為就被描述為了一種拒絕互操作的行為。

封禁行為的經(jīng)濟(jì)分析

在對(duì)“封禁”行為的含義有了一個(gè)比較初步的了解后，我們就可以進(jìn)一步對(duì)其本質(zhì)進(jìn)行探討。這里需要搞明白幾個(gè)問(wèn)題：第一，平臺(tái)為什么會(huì)實(shí)施“封禁”行為？第二，平臺(tái)的封禁行為究竟會(huì)產(chǎn)生怎樣的社會(huì)后果？為了回答這兩個(gè)問(wèn)題，借鑒一些網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)學(xué)中關(guān)于開放與封閉的討論，是大有裨益的。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，無(wú)論是一個(gè)平臺(tái)，還是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)，其選擇開放和封閉都會(huì)產(chǎn)生對(duì)應(yīng)的成本和收益。這里的成本和收益，有個(gè)體和社會(huì)兩個(gè)層面。平臺(tái)個(gè)體會(huì)根據(jù)自己的成本收益狀況決定最優(yōu)的開放程度，以此來(lái)決定它們是否要對(duì)相關(guān)的主體進(jìn)行封禁。與此同時(shí)，平臺(tái)的行為也會(huì)產(chǎn)生對(duì)應(yīng)的社會(huì)收益和社會(huì)成本，而社會(huì)收益和社會(huì)成本的權(quán)衡也會(huì)產(chǎn)生一個(gè)對(duì)于平臺(tái)開放的最優(yōu)值。

如果平臺(tái)的最優(yōu)開放值和社會(huì)的最優(yōu)開放值正好是一致的，那么這就是一個(gè)非常理想的狀態(tài)；但如果兩者不一致，那么法律或規(guī)制的手段就可能需要介入，去對(duì)平臺(tái)的開放程度進(jìn)行糾正——當(dāng)然，這個(gè)糾正的前提是，它所帶來(lái)的社會(huì)收益增加會(huì)大于它所產(chǎn)生的社會(huì)成本。

根據(jù)這個(gè)分析思路，我們來(lái)看第一個(gè)問(wèn)題，即平臺(tái)什么時(shí)候可能會(huì)選擇封禁。為此，我們需要知道，平臺(tái)在邊際上選擇進(jìn)一步開放，究竟會(huì)帶來(lái)哪些成本，又產(chǎn)生哪些收益。由于“封禁”的具體表現(xiàn)太多，我們?cè)谟懻摃r(shí)會(huì)區(qū)分兩種狀況：一種是平臺(tái)對(duì)其自身用戶的封禁。例如，電商平臺(tái)讓某些商戶下架、應(yīng)用商店下架某些應(yīng)用程序，以及社交平臺(tái)封殺某些用戶等，都可以納入這一類別。另一種是平臺(tái)對(duì)與其具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的主體的封禁。例如FTC訴臉書案中提到的臉書對(duì)其他社交軟件拒絕開放API的事例，就可以納入這一類別。

在第一種情況中，平臺(tái)所面臨的成本收益權(quán)衡是相對(duì)簡(jiǎn)單的。如果選擇開放，那么由此帶來(lái)的收益至少有兩個(gè)：一是更多用戶所帶來(lái)的直接收益，例如，更多的商戶可以為平臺(tái)創(chuàng)造更多傭金。二是更多開放可以強(qiáng)化平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，讓它變得更有吸引力。

至于開放的成本呢，也有不少。首先，平臺(tái)的過(guò)度開放，可能會(huì)導(dǎo)致平臺(tái)本身的規(guī)則難以得到維持。例如，如果一個(gè)電商平臺(tái)過(guò)度開放，不加篩選地讓所有的商戶進(jìn)來(lái)經(jīng)營(yíng)，那么這個(gè)平臺(tái)上的假貨問(wèn)題就很可能難以解決。其次，平臺(tái)的開放也可能讓平臺(tái)的“調(diào)性”發(fā)生變化，從而讓其喪失對(duì)部分老用戶的吸引力。例如，很多互聯(lián)網(wǎng)的老用戶會(huì)感覺，過(guò)去在網(wǎng)絡(luò)論壇上進(jìn)行交流能收獲不少有用的知識(shí)，而現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)論壇上雜音眾多，有用信息卻很少。造成這種現(xiàn)象的一個(gè)原因就是，現(xiàn)在上網(wǎng)的門檻大幅降低了，很多原本專業(yè)的論壇變得魚龍混雜。再次，平臺(tái)開放還可以帶來(lái)很多技術(shù)上的問(wèn)題。例如，當(dāng)平臺(tái)的用戶更多后，其本身可能產(chǎn)生擁擠效應(yīng)，而這可能會(huì)對(duì)其用戶體驗(yàn)產(chǎn)生比較大的負(fù)面影響；又如，當(dāng)平臺(tái)開放時(shí)，相應(yīng)的安全和穩(wěn)定的控制也更難一些，這一點(diǎn)，大家比較一下iOS和安卓這兩個(gè)系統(tǒng)對(duì)于應(yīng)用軟件安裝的要求，以及由此產(chǎn)生的結(jié)果，就不難知道。

在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，平臺(tái)會(huì)根據(jù)以上的成本和收益狀況，決定一個(gè)最優(yōu)的開放程度，并將其以平臺(tái)規(guī)則的形式表現(xiàn)出來(lái)。例如，在電商平臺(tái)上，不合規(guī)則的商戶就可能會(huì)下架；而在論壇進(jìn)行注冊(cè)時(shí)，不滿足條件的用戶甚至都不能完成注冊(cè)——從某種角度看，這其實(shí)也是一種封禁。

再看第二種情況，即平臺(tái)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的封禁。有人認(rèn)為，同行是冤家，如果法律不做規(guī)定，那么平臺(tái)對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手就一定會(huì)采取不合作的態(tài)度。但事實(shí)上，這種理解并不確切。在很多情況下，彼此競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)手之間也會(huì)選擇對(duì)對(duì)手進(jìn)行某種程度的開放。例如，平時(shí)喜歡追劇的朋友們應(yīng)該會(huì)發(fā)現(xiàn)，有時(shí)候，我們?cè)趦?yōu)酷上搜一部劇，但優(yōu)酷卻可能給我們一個(gè)愛奇藝的鏈接。這兩家視頻平臺(tái)是彼此競(jìng)爭(zhēng)的，為什么會(huì)分享直接鏈接呢？原因就在于，兩個(gè)平臺(tái)在視頻的提供上是有一定差異化的，而分享其他平臺(tái)的視頻鏈接可以在一定程度上彌補(bǔ)自身視頻的不足。試想，如果一個(gè)用戶在優(yōu)酷上搜了幾部劇，都發(fā)現(xiàn)平臺(tái)沒有提供，那他很可能會(huì)一怒之下卸載了它，而當(dāng)優(yōu)酷準(zhǔn)許外鏈分享后，即使他在優(yōu)酷本身搜不到某個(gè)視頻，也會(huì)習(xí)慣性地把它作為一個(gè)視頻搜索入口來(lái)加以使用，而平臺(tái)本身的用戶和活躍程度也會(huì)得到保證。

當(dāng)然，與開放帶來(lái)的收益相比，對(duì)對(duì)手開放可能會(huì)帶來(lái)更多的成本。一般的，如果一個(gè)企業(yè)向其對(duì)手開放，那么其市場(chǎng)就可能被對(duì)手奪走。這一點(diǎn)，對(duì)于像平臺(tái)這樣具有明顯網(wǎng)絡(luò)外部性的企業(yè)，表現(xiàn)得可能更為明顯。正是由于這個(gè)原因，在現(xiàn)實(shí)中，我們看到更多的是平臺(tái)之間的彼此封閉，尤其是大平臺(tái)，會(huì)采取更多的手段對(duì)其對(duì)手進(jìn)行封禁。當(dāng)兩個(gè)平臺(tái)提供的產(chǎn)品具有很高同質(zhì)性的時(shí)候，這種情況表現(xiàn)最為明顯。

綜合以上分析，我們可以得到一個(gè)結(jié)論：即使在存在相互競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的兩個(gè)平臺(tái)之間，封禁現(xiàn)象也未必一定發(fā)生。一般來(lái)說(shuō)，如果兩個(gè)平臺(tái)所提供的產(chǎn)品和服務(wù)同質(zhì)性很高，那么它們將更傾向于彼此封禁；而如果它們提供的產(chǎn)品和服務(wù)差異化很大，具有比較強(qiáng)的互補(bǔ)性，那么它們將會(huì)有更強(qiáng)的激勵(lì)選擇相互開放。

在分析了平臺(tái)的個(gè)體選擇問(wèn)題之后，我們可以繼續(xù)來(lái)討論社會(huì)整體層面上的問(wèn)題。如前所述，從社會(huì)整體的角度看，社會(huì)最優(yōu)的開放水平是由平臺(tái)開放所帶來(lái)的社會(huì)成本和社會(huì)收益所共同決定的。

總體來(lái)講，這些成本和收益可以分為兩類，一類是涉及的各個(gè)平臺(tái)之間自身所產(chǎn)生的成本和收益；另一部分是開放對(duì)投資和創(chuàng)新激勵(lì)所帶來(lái)的外部性。其中，前一部分成本收益，已經(jīng)內(nèi)化在之前的平臺(tái)個(gè)體選擇，以及對(duì)現(xiàn)實(shí)的開放程度進(jìn)行決策的過(guò)程中了。而后一部分的成本和收益，則是理解封禁可能造成的個(gè)體選擇結(jié)果和社會(huì)最優(yōu)結(jié)果不一致的關(guān)鍵。

開放可能對(duì)投資、創(chuàng)新激勵(lì)帶來(lái)的影響是兩方面的。一方面，對(duì)于被開放的對(duì)象來(lái)講，更多的開放當(dāng)然會(huì)為它們帶來(lái)更多的機(jī)會(huì)，因此會(huì)很大程度上促進(jìn)它們的投資和創(chuàng)新熱情。但另一方面，開放也會(huì)損害被開放平臺(tái)的投資和創(chuàng)新激勵(lì)。尤其是強(qiáng)制性的開放，這種損害可能更大。

從理論上看，究竟平臺(tái)自己選擇的開放程度與社會(huì)最優(yōu)水平存在多大的偏差，對(duì)于封禁行為，法律或行政的力量是否要介入，根本上就要看上面這兩方面的成本收益權(quán)衡的結(jié)果。如果進(jìn)一步開放可以帶來(lái)被開放對(duì)象創(chuàng)新能力的大幅度上漲，而對(duì)開放的一方損失很小，那么禁止封禁，促進(jìn)開放就是必要的；反之，如果進(jìn)一步開放未必能帶來(lái)很大的收益，但會(huì)對(duì)開放的一方帶來(lái)很大的損失，那么選擇不介入可能是更為明智的決定。

指出的是，以上這種基于社會(huì)最優(yōu)的判斷只是一種理論上的推演，在現(xiàn)實(shí)中，要精確計(jì)算出各種成本收益是相當(dāng)困難的。因此，人們經(jīng)常用一些比較直觀的方法和指標(biāo)來(lái)進(jìn)行判斷。比如，開放主體與開放目標(biāo)之間的產(chǎn)品差異就是一個(gè)重要的考量指標(biāo)。一般來(lái)說(shuō)，如果開放主體和被開放的目標(biāo)之間，產(chǎn)品存在著很大差異性，那么開放帶來(lái)的福利增進(jìn)可能是更大的。

邏輯很簡(jiǎn)單，由于兩者的產(chǎn)品具有很大的差異化，因此即使開放，也不會(huì)消滅它們?cè)镜臉I(yè)務(wù)，反而可能會(huì)通過(guò)產(chǎn)品的互補(bǔ)性激發(fā)出更多的創(chuàng)新，從而帶來(lái)經(jīng)濟(jì)效率和消費(fèi)者福利的提升。反之，如果開放主體與開放目標(biāo)之間的產(chǎn)品是高度同質(zhì)性的，那么開放只會(huì)造成零和博弈——被開放目標(biāo)的銷量和市場(chǎng)份額雖然增加了，但這一切都是以開放主體的損失作為代價(jià)的，從社會(huì)總體來(lái)看，其實(shí)并沒有產(chǎn)生什么更多額外的增量。

如果我們梳理一下西方的反壟斷實(shí)踐，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在一些法院認(rèn)定需要強(qiáng)制性開放的案件中，開放主體和被開放的目標(biāo)的產(chǎn)品大多是上下游或高度互補(bǔ)的關(guān)系，而彼此高度替代的案例基本沒有，其背后的原因，正是我們這里所講的道理。

這里尤其值得一提的是，在本次FTC訴谷歌案的判決中，法官的一個(gè)觀點(diǎn)得到了人們的普遍關(guān)注，即認(rèn)為即使是一個(gè)壟斷者，也沒有義務(wù)去幫助自己的對(duì)手。很多人認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)不講道理。但是，如果用我們這里講的邏輯分析一下，就可以知道，法官的觀點(diǎn)其實(shí)是有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)理論作為依據(jù)的。一般來(lái)說(shuō)，如果不是產(chǎn)品同質(zhì)化、有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的對(duì)手，是不會(huì)在是否開放問(wèn)題上產(chǎn)生十分激烈的沖突的。反過(guò)來(lái)，一旦這種情況發(fā)生，就說(shuō)明它們之間的產(chǎn)品同質(zhì)化程度很高，彼此存在明顯的替代關(guān)系。而如前所述，這種情況下的開放更多只會(huì)造成一個(gè)零和博弈，很難真正帶來(lái)效率和消費(fèi)者福利的提升。因此，通過(guò)法律手段來(lái)解除封禁，要求它們彼此開放的意義也就沒這么大了。

封禁行為的法律問(wèn)題

通過(guò)上述分析，我們應(yīng)該已經(jīng)對(duì)封禁問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)——平臺(tái)的開放和封閉有了一個(gè)比較整體的了解。下面，我們將繼續(xù)對(duì)封禁所涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行討論。

正如我們?cè)谇懊嫠赋龅模M管從經(jīng)濟(jì)角度看，平臺(tái)封禁問(wèn)題的性質(zhì)是比較明確的，但在現(xiàn)實(shí)中，這類問(wèn)題的表現(xiàn)卻非常多樣，這就使得它可能涉及《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《電子商務(wù)法》等多部法律的相關(guān)條文。

在《反壟斷法》中，它的對(duì)應(yīng)主要是第十七條（也就是關(guān)于濫用市場(chǎng)支配地位的條目）所涉及的“拒絕交易”行為——當(dāng)然，有一些被冠以“封禁”之名的行為是附加條件，或者對(duì)不同對(duì)象差別對(duì)待的，在這些情況下，除了“拒絕交易”之外，這類行為可能還會(huì)涉及“限定交易”、“差別待遇”等問(wèn)題。當(dāng)然，如果要適用《反壟斷法》，那么就必需滿足一個(gè)前提，那就是施加封禁的平臺(tái)必須具有市場(chǎng)支配地位。如果支配地位不能得到證明，那么所謂的“濫用市場(chǎng)支配地位”自然也就無(wú)法談起。

在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，與封禁相關(guān)的主要是第十二條所涉及的“利用技術(shù)手段惡意不兼容”問(wèn)題。當(dāng)然，從條文上我們就可以看出，要適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，一個(gè)關(guān)鍵就是封禁問(wèn)題應(yīng)該采用了相關(guān)的技術(shù)手段。從這個(gè)意義上講，拒絕開放API、用技術(shù)屏蔽外鏈等封禁應(yīng)該可以用這一條來(lái)進(jìn)行處理，而基于合同、規(guī)則或其他手段的封禁，則不適用這一條。

此外，與“封禁”問(wèn)題相關(guān)的可能還有《電子商務(wù)法》的第三十五條中禁止平臺(tái)利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者實(shí)施不合理限制的條款。需要注意的是，這個(gè)條款所能處理的主要是平臺(tái)對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的封禁，而平臺(tái)之間的封禁問(wèn)題則無(wú)法用此來(lái)加以規(guī)制。

通過(guò)以上分析，我們不難知道，雖然很多問(wèn)題都被冠以“封禁”之名，并且從行為上，它們也都有不愿進(jìn)行交易這個(gè)共性，但在具體的條件下，這類行為究竟應(yīng)該適用哪種法律來(lái)進(jìn)行規(guī)制，必須考慮具體的情況。由于每一種法律的適用，以及對(duì)違法的認(rèn)定都有不同的標(biāo)準(zhǔn)，因此如果抽象地講“封禁”，我們是很難說(shuō)它究竟是合法或是違法的。

理解封禁問(wèn)題的一個(gè)簡(jiǎn)要框架

由于現(xiàn)實(shí)中的封禁行為表現(xiàn)千變?nèi)f化，并且還可能同時(shí)適用多部法律，因此當(dāng)我們遇到一個(gè)具體的封禁事件時(shí)，通常會(huì)感到難以下手。尤其是對(duì)于非專業(yè)的讀者來(lái)說(shuō)，更容易被各種信息裹挾，很難辨別孰是孰非。針對(duì)這一問(wèn)題，我嘗試著整理了與封禁問(wèn)題相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題，當(dāng)我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中遇到封禁現(xiàn)象時(shí)，只要圍繞這幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行一些思考，就可以對(duì)這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生一個(gè)大致上的判斷。

（1）封禁問(wèn)題到底發(fā)生在什么相關(guān)市場(chǎng)？施加封禁行為的平臺(tái)在這個(gè)市場(chǎng)上有沒有市場(chǎng)支配地位？

如前所述，封禁問(wèn)題可能同時(shí)涉及《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《電子商務(wù)法》以及其他的相關(guān)法律和規(guī)章，因此在分析一個(gè)具體的封禁行為時(shí)，搞明白應(yīng)該用哪個(gè)法就是前提。在分析的過(guò)程中，我們應(yīng)該首先看，關(guān)于涉案的平臺(tái)，國(guó)家有沒有對(duì)其賦予相應(yīng)的管制義務(wù)。如果有相關(guān)的條文明確規(guī)定，這類平臺(tái)是應(yīng)該開放的，那么就應(yīng)該適用這些條文。如果沒有，那么再考慮適用一般的法律。由于在幾部法律中，適用條件最嚴(yán)，但處罰力度最大的是《反壟斷法》，因此我們?cè)诜治鰰r(shí)，可以先看封禁行為是否能夠適用《反壟斷法》。如果答案是否定的，再考慮適用其他的法律。

在考慮封禁行為究竟是否適用《反壟斷法》時(shí)，我們需要先對(duì)案件發(fā)生的相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行一個(gè)判斷。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，這一工作可以按照“替代性”原則來(lái)進(jìn)行。具體到平臺(tái)封禁問(wèn)題，我們就要判斷在市場(chǎng)上，究竟有哪些企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)和施加封禁的平臺(tái)具有緊密的可替代性。對(duì)于那些有緊密替代性的企業(yè)，都應(yīng)該被納入到相關(guān)市場(chǎng)中來(lái)。在實(shí)踐當(dāng)中，我們劃定相關(guān)市場(chǎng)當(dāng)然可以依靠很多定量的分析工具。但是，有時(shí)候，一些常識(shí)也是有助于我們判斷的。例如，在FTC訴臉書案中，F(xiàn)TC極力說(shuō)明臉書在個(gè)人社交網(wǎng)絡(luò)（Personal Social Networking）市場(chǎng)上無(wú)可替代，以此說(shuō)明它是一個(gè)壟斷者。但博阿斯伯格法官卻指出，既然FTC在指控中說(shuō)明了臉書的封禁會(huì)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成損害，那么這兩個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手當(dāng)然不能被刨除在相關(guān)市場(chǎng)之外。無(wú)獨(dú)有偶，在國(guó)內(nèi)，于立教授也提出過(guò)類似的觀點(diǎn)。他指出，現(xiàn)在很多“二選一”反壟斷案都是源于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的舉報(bào)。既然是對(duì)手之間的舉報(bào)，那么舉報(bào)者和被舉報(bào)者之間就大概率存在著競(jìng)爭(zhēng)，就可能被劃入同一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)。

在劃定了相關(guān)市場(chǎng)之后，我們可以通過(guò)市場(chǎng)份額、進(jìn)入門檻等指標(biāo)進(jìn)一步判斷施加封禁行為的平臺(tái)究竟是否具有市場(chǎng)支配地位。只有當(dāng)答案是肯定的時(shí)候，才可以繼續(xù)用《反壟斷法》分析。否則，就應(yīng)該考慮采用其他的法律。

（2）封禁行為究竟是以什么手段實(shí)施的？

具體來(lái)說(shuō)，封禁行為究竟是通過(guò)屏蔽外鏈、系統(tǒng)不兼容、拒絕API開放等手段來(lái)達(dá)成的，還是通過(guò)合同或規(guī)則手段來(lái)達(dá)成的？在這個(gè)過(guò)程中，封禁針對(duì)的是所有人，還是有明確的指向?qū)ο螅咳绻饨且院贤绞絹?lái)實(shí)施的，那么封禁是否是作為一種達(dá)成合同的條件而提出的？

問(wèn)這個(gè)問(wèn)題，主要還是在幫助我們對(duì)封禁行為進(jìn)行法律定性。如前所述，在考慮是否適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條的時(shí)候，是否采用了技術(shù)手段是一個(gè)重要的考量指標(biāo)。只有那些采用技術(shù)手段的封禁才可以被用這個(gè)條目來(lái)規(guī)制，而用合同手段等的則不能。而在考慮用《反壟斷法》規(guī)制封禁時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)把它認(rèn)定為是拒絕交易、限定交易，還是差別待遇，就是一個(gè)重要的問(wèn)題。一般來(lái)講，如果封禁是“一視同仁”的，不加任何條件的，那么我們就應(yīng)該考慮將其定性為拒絕交易；如果封禁指向的是特殊的對(duì)象，那么除了拒絕交易外，恐怕還有差別待遇的問(wèn)題；如果封禁只是作為保證某些條件（如“二選一”）的懲罰手段，那么這里面就還可能涉及限定交易等問(wèn)題。

（3）封禁行為的對(duì)象究竟是誰(shuí)？

封禁行為既可能針對(duì)作為對(duì)手的其他平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，也可能針對(duì)在本平臺(tái)內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者或用戶。顯然，這些差異是十分關(guān)鍵的。

一方面，這個(gè)問(wèn)題的回答有助于我們對(duì)封禁的法律定性。如前所述，在考慮《電子商務(wù)法》的適用時(shí)，一個(gè)重要的條件就是封禁的對(duì)象必須是平臺(tái)內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者，而如果封禁對(duì)象是其他主體，就不適用。

另一方面，拋開法律層面，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答也有助于我們對(duì)封禁問(wèn)題的性質(zhì)有一個(gè)比較直觀的判斷。通常來(lái)講，現(xiàn)實(shí)中針對(duì)直接對(duì)手的封禁可能是更為合理的，畢竟在市場(chǎng)中，大家都是為了爭(zhēng)奪市場(chǎng)，要求一方對(duì)另一方進(jìn)行開放，似乎不太合邏輯。從經(jīng)濟(jì)邏輯上看，這種開放對(duì)于社會(huì)整體的福利來(lái)講，也未必會(huì)帶來(lái)太多的正面影響。對(duì)于平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者或者用戶的封禁，要考慮的可能多一些。例如，平臺(tái)和平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者在事先有沒有一些約定，平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者是否是由于違反這些約定才遭受了封禁，這些約定的本身又是否是有道理的。只有把這些問(wèn)題思考清楚，才能比較好地定性。

（4）封禁行為是主動(dòng)的還是被動(dòng)的？

從直覺上看，如果封禁行為是平臺(tái)主動(dòng)實(shí)施的，那么其產(chǎn)生的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)、損害消費(fèi)者福利的效應(yīng)就會(huì)相對(duì)明顯一些。而如果封禁行為僅是為了防止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的“進(jìn)攻”而被動(dòng)實(shí)施的，那么這就更有可能是一種比較正常的競(jìng)爭(zhēng)行為，其負(fù)面效果也會(huì)相對(duì)較小。例如，在一些案例中，平臺(tái)屏蔽對(duì)手插入跳轉(zhuǎn)鏈接的行為也被視為是一種封禁行為，但根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條，未經(jīng)同意，在其他經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品中插入跳轉(zhuǎn)鏈接的行為本身就是違法的。在這樣的背景下，平臺(tái)屏蔽這些跳轉(zhuǎn)鏈接就更應(yīng)該被視為是一種合理、合法的行為——略微濫用一下術(shù)語(yǔ)，這或許可以被視為是一種“正當(dāng)防衛(wèi)”。

（5）施加封禁行為的平臺(tái)是否構(gòu)成所謂的“必需設(shè)施”？

這個(gè)問(wèn)題，主要是幫助我們?cè)凇斗磯艛喾ā返恼Z(yǔ)境下理解封禁行為。如前所述，在反壟斷的框架中，與封禁最直接相關(guān)的行為是所謂的拒絕交易。而在處理拒絕交易的過(guò)程中，一個(gè)最重要的判斷依據(jù)就是涉案的主體是否構(gòu)成了“必需設(shè)施”。在判定“必需設(shè)施”時(shí)，需要滿足一系列的條件，例如，設(shè)施本身對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)是必需的；競(jìng)爭(zhēng)者不可能對(duì)設(shè)施進(jìn)行復(fù)制；以及開放本身具有可行性等。在考慮平臺(tái)封禁問(wèn)題時(shí)，我們也可以對(duì)號(hào)入座，考慮平臺(tái)是否可以作為必需設(shè)施。如果是必需設(shè)施，那么它就是需要開放的，否則，就需要采用其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步判斷。

（6）封禁的后果究竟如何？

如果一個(gè)平臺(tái)本身沒有管制義務(wù)，也不構(gòu)成反壟斷意義上的必需設(shè)施，那么考慮封禁問(wèn)題究竟是否合理，就需要看封禁可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效果究竟如何，而這就需要就事論事地加以處理了。

我們考慮封禁的后果，需要比較實(shí)際的情況與假象中的反事實(shí)（counter-factual）情況，因此要做出精確判斷是比較難的。為了解決這個(gè)問(wèn)題，我們當(dāng)然可以訴諸于一些精密的經(jīng)濟(jì)學(xué)模型，但與此同時(shí)一些直觀的標(biāo)準(zhǔn)可能也會(huì)有助于我們的判斷。

例如，一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)就是平臺(tái)在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)鏈上的位置。通常情況下，如果一個(gè)平臺(tái)在整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈中所處的位置更為底層，那么在其他條件相同的情況下，它的封禁行為可能帶來(lái)的負(fù)面效果將會(huì)更大。舉例來(lái)說(shuō)，如果一個(gè)商戶被某個(gè)電商平臺(tái)禁入了，那么他換一個(gè)電商平臺(tái)照樣可以做生意。因此，這種封禁行為對(duì)商戶雖有傷害，但這種傷害并不算大。但如果一個(gè)用戶被禁止使用了操作系統(tǒng)，那么他的生活就會(huì)面臨巨大的麻煩，這種封禁行為對(duì)其帶來(lái)的傷害就很大。從這個(gè)角度看，我們或許應(yīng)該要求操作系統(tǒng)、應(yīng)用商店等底層的平臺(tái)具有更多的開放義務(wù)，對(duì)其封禁采取更為嚴(yán)厲的態(tài)度，而對(duì)于其他的一些平臺(tái)，則可以采取相對(duì)寬松一些的態(tài)度。