（圖片來源：IC Photo）

顧登晨/文

今年1月，美國國會騷亂后，臉書、推特兩大社交巨頭以“煽動暴力”為由封禁了特朗普的社交賬號。社交平臺言論審核的巨大權(quán)力引起了世界的警惕，包括德國總理默克爾在內(nèi)的多國政客認為，公民發(fā)布的社交言論是否合規(guī)，應(yīng)由政府而不是私人企業(yè)裁定。

去年以來，美國兩黨引入多項提案，意圖修正互聯(lián)網(wǎng)中介服務(wù)平臺內(nèi)容責(zé)任的“免死金牌”230條款。諸多跡象表明，拜登任內(nèi)，230條款賦予平臺的責(zé)任豁免范圍將被限縮，但核心部分仍難以撼動。修法漫漫，業(yè)界已在采取措施對沖可能到來的監(jiān)管。從長遠看，美國聯(lián)邦層面隱私立法和反壟斷執(zhí)法改革，將為230變革注入動力。

黨派視角下的230條款變革

1996年，時任美國總統(tǒng)克林頓簽署了《電信法》（Telecommunications Act of 1996），230條款即系該法第五章《通信規(guī)范法》（Communications Decency Act）中的第230條。其中，230(c)(1)與230(c)(2)(A)兩款，構(gòu)成了230條款的核心支柱。

230(c)(1)提出：交互式計算機服務(wù)的提供者或用戶，不得被視為其他內(nèi)容提供者所提供信息的出版者或發(fā)言人。簡單來說，就是平臺為第三方提供信息托管、展示、推廣，不承擔(dān)內(nèi)容責(zé)任。

230(c)(2)(A)提出：交互式計算機服務(wù)的提供者或用戶，不應(yīng)因“自愿采取的善意行動（good faith）來限制淫穢、暴力、騷擾或其他不當(dāng)信息（otherwise objectionable）的訪問或獲取”而承擔(dān)責(zé)任——不管上述信息是否受憲法保護，即平臺如果基于自愿和善意對內(nèi)容限流、屏蔽或刪除，不承擔(dān)審核責(zé)任。

需要說明是：第一，“中立性”并不是平臺享受責(zé)任豁免的先決條件，即平臺可以選擇中立而不主動干預(yù)，但若平臺決定干預(yù)，其享有的豁免權(quán)不以這一干預(yù)是否“中立”為前提，只需干預(yù)是“自愿且基于善意”。第二，230條款指向的“內(nèi)容”，并不僅局限于社交網(wǎng)絡(luò)的“博文”，同樣適用于電商、廣告以及各類知識、學(xué)術(shù)型平臺之上的內(nèi)容托管展示。第三，230條款沒有將互聯(lián)網(wǎng)變?yōu)?ldquo;法外之地”，它限制平臺或用戶對他人創(chuàng)造的內(nèi)容負責(zé)，但不妨礙內(nèi)容創(chuàng)造者或平臺本身對自己的行為承擔(dān)責(zé)任（以推特標(biāo)注特朗普的推文為例，特朗普對推文負責(zé)，推特對標(biāo)注負責(zé)），同時，230條款豁免了聯(lián)邦和州層面的民事訴訟和州一級的刑事訴訟，但不涉及聯(lián)邦層面的刑事訴訟。

230條款為襁褓中的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展免去了代價高昂、曠日持久的法律戰(zhàn)，一批巨頭得以生長。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)進入平臺時代，大型平臺因其用戶規(guī)模龐大、業(yè)態(tài)多元、資本和技術(shù)雄厚，及其所應(yīng)承載的“平臺責(zé)任”日益受到關(guān)注，而無論是內(nèi)容責(zé)任、隱私責(zé)任、消費者權(quán)益保護責(zé)任，230條款都能給予平臺一定程度上的豁免。

2016年大選期間，臉書不當(dāng)分享用戶數(shù)據(jù)給“劍橋分析”公司，被用于有利特朗普的定向競選廣告投放，同時臉書也未能防止本平臺上有關(guān)選舉的虛假信息傳播，受到民主黨詬病。特朗普執(zhí)政時期，美國輿論環(huán)境進一步兩極化。民主黨指責(zé)社交平臺為討好共和黨政府寬容白人至上、反移民等種族言論、仇恨言論；共和黨人卻認為平臺過度審查、壓制保守主義言論：“谷歌搜出來的新聞都對特朗普不利”、“推特上挺特朗普的聲音被壓制”。

由此，兩黨都要求改革230條款。兩黨的訴求，分別瞄準(zhǔn)了豁免權(quán)的一體兩翼——“不干預(yù)的自由”和“干預(yù)的自由”：民主黨批評平臺“袖手旁觀”、不作為，要求平臺積極干預(yù)，否則就不能享有230(c)(1)款賦予的“不干預(yù)的自由”；共和黨則抨擊平臺審核太多、亂作為，希望減少平臺可自由裁量的內(nèi)容種類，否則就不能享有230(c)(2)(A)款賦予的“干預(yù)的自由”，保守派大法官克拉倫斯·托馬斯 (ClarenceThomas)甚至認為，有必要讓平臺變?yōu)?ldquo;公共承運人”(commoncarriers)，保持中立，不得進行任何形式的干預(yù)或?qū)徍恕?/p>

可能的突破與黨派的本質(zhì)分歧

早在2018年4月，美國國會便通過了《禁止為性販運者提供便利法案》(StopEnablingSexTraffickersAct，簡稱SESTA)，230條款修正之路由此開啟。SESTA的通過意味著，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)平臺被用于性交易，除了過往的聯(lián)邦刑事起訴外，新法允許各州對平臺提起刑事和民事訴訟，平臺法律風(fēng)險由此大增，從而愿意更為積極地防范平臺被用于性交易。

受此啟發(fā)，爭議較小的兒童權(quán)益保護責(zé)任，可能成為230條款修正的下一個突破點。去年3月以來，共和黨參議員林賽·格雷厄姆（LindseyGraham）、吉姆·班克斯（JimBanks）等聯(lián)合部分民主黨議員推出《消除濫用和嚴重忽視互動技術(shù)法案》（EliminatingAbusiveandRampantNeglectofInteractiveTechnologiesActof2020,簡稱EARNITAct），要求排除有關(guān)兒童性虐待犯罪內(nèi)容的責(zé)任豁免，同時希望平臺協(xié)助執(zhí)法部門破解端對端加密。

除了性交易和兒童性虐待之外，去年9月，美司法部按照特朗普政府在當(dāng)年5月簽發(fā)的行政令提出改革動議，希望將涉“恐怖主義和網(wǎng)絡(luò)跟蹤”排除在平臺內(nèi)容責(zé)任豁免體系之外。

民主黨方面，去年7月以來，民主黨參議員布萊恩·夏茲（BrianSchatz)等聯(lián)合部分共和黨議員推出《平臺責(zé)任和消費者透明度法案》(PlatformAccount－abilityandConsumerTransparency，簡稱PACTAct)，要求平臺向用戶解釋其“審核策略”、“每半年發(fā)布一次透明度報告”，可對平臺發(fā)起聯(lián)邦民事訴訟，允許州檢察長執(zhí)行聯(lián)邦民法；大型平臺需在“4天內(nèi)刪除被法庭認定的非法內(nèi)容”、“為消費者提供程序保護，建立投訴系統(tǒng)，21天內(nèi)處理完畢并通知用戶，允許消費者對審核決定提出上訴”；小型平臺靈活執(zhí)行相關(guān)規(guī)定。

EARNITAct和PACTAct兩份代表性法案，都呈現(xiàn)出跨黨派特征。兩黨在加強對平臺內(nèi)容責(zé)任執(zhí)法、確保過程公開透明方面都頗有共識。但值得注意的是，兩黨之所以愿意將“性交易、兒童性虐待、恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)跟蹤”排除在平臺內(nèi)容責(zé)任豁免體系之外，同意將聯(lián)邦民事和州級刑事、民事訴訟適用于平臺責(zé)任，能夠圍繞更為細枝末節(jié)的“刪除-通知-申訴”機制展開討論，恰恰因為這些議題都無關(guān)平臺該如何“公平”對待自由主義和保守主義言論這一兩黨的核心關(guān)切。

去年大選季，臉書、推特等社交平臺對極端保守主義言論的低容忍度，尤其是去年5月以來對特朗普部分網(wǎng)文（如特朗普稱“郵寄選票可能導(dǎo)致廣泛的選舉舞弊”）的標(biāo)注，是符合民主黨利益的。因此，民主黨要極力捍衛(wèi)的，是確保平臺能夠繼續(xù)“基于善意”對“淫穢、暴力、騷擾或其他不當(dāng)信息（otherwiseobjectionable）”進行兜底審核、處置，因而需要以確保審核“程序正義”的名義，通過立法固化既有做法和流程，且不急于給出統(tǒng)一的“審核標(biāo)準(zhǔn)”，因為當(dāng)下的標(biāo)準(zhǔn)是符合民主黨審美的。

共和黨擔(dān)憂的恰恰是“特朗普式社交魔力”——能夠動員本黨選民基本盤的反移民、白人至上等保守主義言論被納入“其他不當(dāng)信息”而遭到平臺壓制，平臺卻可以不對此負責(zé)。前述美司法部改革動議，也源自特朗普本人推文遭標(biāo)注。該動議中，除減少平臺責(zé)任豁免種類外，更重要的主張在于提出排除對“不端平臺（BadSamaritan）”的豁免，將那些“帶有明顯傾向”（purposefullyfacilitatesorsolicitsthird-partycontent）的平臺視作“不端平臺”，排除于豁免之外，指向的正是“歧視保守主義”的社交巨頭；此外，該動議還要求將230(c)(2)(A)原文本中的“令人反感（otherwiseobjectionable）”這一兜底表述修正為嚴格限定范疇的“非法（unlawful）”和“促進恐怖主義（pro－motesterrorism）”，并重新界定何謂“基于善意”（GoodFaith）。共和黨意圖通過縮小平臺能夠插手干預(yù)的領(lǐng)域，來防止保守主義言論遭受進一步打壓，因此急于為內(nèi)容責(zé)任豁免種類“做減法”，急于限定平臺審核中的自由裁量權(quán)。

正是由于在社交媒體時代，230條款事關(guān)黨派“聲量”和選舉利益，兩黨都不敢有絲毫輕慢。與美聯(lián)邦隱私立法滯后、反壟斷修法困難一樣，有關(guān)230條款的深度變革，拜登任內(nèi)大概率難以發(fā)生。230條款賦予平臺的責(zé)任豁免的種類可能被限縮，但其根本部分難以被撼動，短期內(nèi)有助于民主黨的選舉利益。

實踐不等待立法

230條款雖未被根本推翻，但剩余價值正在變少。臉書等平臺內(nèi)容責(zé)任變革“首當(dāng)其沖”者，已開啟了內(nèi)部改革以應(yīng)對可能的變法，總體趨勢是搭建內(nèi)容責(zé)任自我監(jiān)管體系，“承擔(dān)更多責(zé)任”，以配合國會立法風(fēng)向。

2019年3月，扎克伯格曾在《華盛頓郵報》刊文，提議平臺治理的四大優(yōu)先領(lǐng)域，其中第一項即為“有害內(nèi)容”。在如何治理“有害內(nèi)容”方面，扎克伯格建議：1、由立法或者第三方來給出何謂有害內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)；2、設(shè)立由（退休）法官、律師、記者等組成的審核裁決與申訴解決團隊；3、借鑒歐洲經(jīng)驗，考慮允許政府派員赴公司“督導(dǎo)”，實現(xiàn)馬克龍政府在內(nèi)容監(jiān)管方面所主張的“巧監(jiān)管”（smartregulation）；4、每季度發(fā)布一次透明度報告。

上述提議中，除了第一項有賴國會推動外，其余內(nèi)容臉書均已在執(zhí)行中。近年來，臉書不僅在全球建立了數(shù)萬人的審核團隊、頻繁發(fā)布各類透明度報告，還于2020年以“獨立信托”方式出資1.3億美元，邀請美歐高階官員、法官，以及頂級律師、媒體人加盟，成立了獨立運作的內(nèi)容監(jiān)督委員會，負責(zé)審核、裁決社會關(guān)注度高、爭議巨大的案例并向社會公布，以形成臉書內(nèi)部的“判例法”（caselaw）。此舉既能對沖來自共和黨“歧視保守主義”的批評，迎合民主黨“程序爭議”的訴求，也能通過委員會這一相對獨立的運作方式，將臉書從極富爭議的內(nèi)容審核中解脫出來，為公司利益構(gòu)筑一道“防火墻”。

此外，扎克伯格還在今年3月正式提議，如果平臺建立起了一整套內(nèi)容自監(jiān)管機制，那么平臺就理當(dāng)繼續(xù)享受230條款的充分豁免。推特、谷歌等巨頭均對該提議表示認可，推特也在今年1月上線了用于核查推文真實性的Birdwatch系統(tǒng)。

巨頭們?yōu)?ldquo;臉書模式”背書，有其必然性。首先，平臺內(nèi)容責(zé)任改革是大勢所趨。近年來，德國通過了《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》，英國推出了《在線危害白皮書》，法國通過了《阿維亞法》，印度、新加坡、新西蘭等國也有類似改革，都將平臺從“有條件的中介責(zé)任”上升至“直接對平臺上非法內(nèi)容負責(zé)”，不僅要求平臺及時履行“通知刪除”義務(wù)，還鼓勵平臺承擔(dān)“法定謹慎義務(wù)”，通過人工與算法方式積極處置，否則將被罰款，其管理者甚至可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

其次，民主黨的改革主張更符合產(chǎn)業(yè)利益。共和黨主張對平臺責(zé)任豁免“做減法”，直接影響了平臺“不干預(yù)”的自由，共和黨要求重新定義“出于善意”、“其他不當(dāng)信息”，則降低了平臺“如何干預(yù)的自由”，保守派大法官托馬斯所主張的“公共承運人”式的中立，則可能從根本上顛覆平臺既有商業(yè)模式。相比之下，民主黨的改革提案看似“事無巨細”，但并未觸及230條款之根本——既有立法的模糊和兜底表述，才最符合產(chǎn)業(yè)利益。

最后，預(yù)建內(nèi)容責(zé)任體系屬于“先手棋”，有利巨頭市場地位。雖然部分改革提案主張對大小平臺區(qū)別對待，不給小平臺“壓擔(dān)子”，但從長遠看，既然230條款保護的不僅是“大型科技公司”或“社交媒體網(wǎng)站”，而是所有的“信息內(nèi)容提供者”，那么內(nèi)容責(zé)任改革最終也一定會普適于所有平臺。不妨設(shè)想，一旦臉書、推特加強審核，兒童色情、白人至上、種族主義等內(nèi)容必然轉(zhuǎn)戰(zhàn)中小平臺，后者面臨的內(nèi)容風(fēng)險短時間內(nèi)將劇增，甚至可能直接觸發(fā)聯(lián)邦刑事訴訟，或被谷歌、蘋果等應(yīng)用商店以“發(fā)行商”身份“善意地”下架，右翼社交軟件Gab、Parler的遭遇無不如此。

值得注意的是，巨頭主動作為能夠解決一部分問題，但在沒有立法兜底的背景下，企業(yè)自主行動并不能解決最敏感的焦點問題，比如何謂“有害內(nèi)容”。

今年3月25日，新一屆國會眾議院有關(guān)網(wǎng)絡(luò)虛假信息治理的首場聽證會上，針對議員提出的“是否考慮恢復(fù)特朗普的賬號”，扎克伯格表示“將由臉書內(nèi)容監(jiān)督委員會裁決”。5月5日，該委員會的裁決姍姍來遲卻又模棱兩可：臉書1月封禁特朗普社交賬戶的決策行為符合當(dāng)時的場景，但在未來某個時點，臉書仍要決定是否永久封禁特朗普的社交賬戶——這無疑將皮球又踢回給了臉書。實際上，所謂獨立委員會審核爭議內(nèi)容的模式，也未能得到歐盟的認可。2020年5月，歐盟內(nèi)部市場專員布雷頓曾直言：“臉書在內(nèi)容審核方面，無論聽取了誰的意見（暗示內(nèi)容監(jiān)督委員會），最終要負責(zé)的，還是扎克伯格”。

沖突與融合：內(nèi)容責(zé)任與隱私保護和反壟斷

230條款雖聚焦平臺內(nèi)容責(zé)任，但和230有關(guān)的討論，與隱私保護和反壟斷議題一直存在交疊。隱私立法與反壟斷執(zhí)法的推進，能夠為平臺內(nèi)容責(zé)任改革提供支撐；而隱私立法滯后、反壟斷執(zhí)法困難，也會影響230條款的改革。

隱私保護方面：美國聯(lián)邦層面雖暫無隱私立法，但多州在隱私立法方面已經(jīng)“先行先試”，臉書、Tiktok等社交巨頭在美境內(nèi)都曾因涉嫌違規(guī)收集臉部數(shù)據(jù)付出高額的和解費用。平臺內(nèi)容責(zé)任的加強，難免導(dǎo)向過度審查與用戶個人隱私權(quán)益的折損，這與加強隱私立法間存在一定沖突。例如，前述共和黨人聚焦兒童權(quán)益保護的EARNITAct固然雄心勃勃，但有關(guān)兒童性虐待內(nèi)容的審核義務(wù)化，意味著平臺需要通過技術(shù)和人力渠道，來更多地獲取相關(guān)數(shù)據(jù)，如強制執(zhí)行年齡和身份認證，必要情況下甚至需要獲取未成年之間的點對點網(wǎng)絡(luò)通信數(shù)據(jù)，此過程中極可能涉嫌對未成年人數(shù)據(jù)的不當(dāng)獲取，而未成年人隱私保護和加密通信，恰恰是美國隱私治理的一道紅線。

反壟斷方面：過去數(shù)十年，發(fā)生過多起以平臺內(nèi)容審查中存在偏見為由附帶提起平臺反壟斷訴訟案例。以2019年 Brittainv.Twitter案為例，Brittain因推文被移除、賬戶被禁用對推特提起“非法內(nèi)容審查”和“壟斷”訴訟，法院根據(jù)230條款駁回“非法審查”的上訴，以不涉及壟斷為由駁回反壟斷訴訟。上述案例暗示：一段時間以來，針對平臺的反壟斷訴訟，必須基于平臺對競爭的經(jīng)濟損害，而不是對編輯自由裁量權(quán)的正常行使。

但這一邏輯似乎正受到挑戰(zhàn)。越來越多的民族國家，將超大型平臺對內(nèi)容享有的自由裁量權(quán)，視作廣泛意義上“壟斷權(quán)力”的一種，將平臺內(nèi)容責(zé)任改革與反壟斷實踐掛鉤，大型平臺因“編輯自由裁量”導(dǎo)向“排除競爭”指控的風(fēng)險在增大。例如，在2012年的Sam－breelHoldingsLLCv.Facebook案中，前者因在臉書頁面中添加自家廣告瀏覽器而遭臉書屏蔽，以臉書“消滅競爭對手”為由發(fā)起反壟斷訴訟，法庭援引230條款判決認為，“一家平臺所擁有的巨大市場權(quán)力，并不會消減第一修正案保護其編輯自由的程度”。相比之下，2020年游戲“堡壘之夜”因試圖繞過蘋果應(yīng)用商店的利潤分成規(guī)則而遭蘋果下架，在“堡壘之夜”隨后發(fā)起的反壟斷訴訟中，蘋果公司未援引230條款或以“出版者”身份自我辯護。

可預(yù)見的是，在后續(xù)涉大型平臺的反壟斷訴訟中，平臺援引230條款進行辯護的效力將受到持續(xù)質(zhì)疑，230條款可能日漸矮化為原始意義上的“內(nèi)容責(zé)任”立法。今年1月國會沖擊事件后，右翼社交新寵Parler被蘋果應(yīng)用商店下架，近日，蘋果再度恢復(fù)Parler上架，折射出蘋果在防止因“內(nèi)容責(zé)任”背鍋和防止因“壟斷”被討伐之間來回搖擺，其傳統(tǒng)的“出版商”身份正被“壟斷巨頭”身份重新定義。

“審核失能”

即便不考慮兩黨在內(nèi)容責(zé)任改革上的根本沖突，不考慮這一改革與隱私保護、反壟斷之間的關(guān)系，僅就目前兩黨達成的局部共識而言，其潛在影響也是顯而易見的。

從立法改革效果看：首先，兩黨提議將州民事與刑事執(zhí)法適用于特定領(lǐng)域的平臺內(nèi)容責(zé)任，并不符合平臺經(jīng)濟對于“統(tǒng)一規(guī)則”的偏好。類似困境在美國隱私立法方面也存在：如果聯(lián)邦立法不能而諸州各行其是，或聯(lián)邦立法對于各州立法沒有“聯(lián)邦優(yōu)先權(quán)”（當(dāng)聯(lián)邦法律和州法律沖突時，優(yōu)先適用聯(lián)邦法律），那么平臺將面臨一個撕裂的聯(lián)邦市場，數(shù)據(jù)在各州之間傳送都將變得有風(fēng)險，平臺合規(guī)成本抬升，中小平臺難以為繼。

其次，在“有害內(nèi)容”處置方面，兩黨能達成的共識僅限于“4天內(nèi)刪除被法庭認定的非法內(nèi)容”的提議，但此一流程冗長，信息可能在法庭判決抵達前后，早已完成了其傳播，且在最高法院沒有判例的情況下，不同聯(lián)邦法官之間或發(fā)生裁決沖突，低階法院的裁決也容易被高階法院推翻。

從產(chǎn)業(yè)層面影響看，如果平臺的法律風(fēng)險與特定用戶的言論風(fēng)險越來越緊密地捆綁，對中介平臺而言，避險最直接的方法是“一切從嚴”。歐盟立法從敦促平臺履行“通知刪除”義務(wù)到鼓勵平臺承擔(dān)“法定謹慎義務(wù)”，實際上已在暗示平臺從嚴審查。就短期商業(yè)利益而言，從嚴審查可能會造成用戶、流量的損失；從長遠看，付出的代價還包括大量合法表達遭到不當(dāng)審查，尤其是在高度倚賴機器審核的硅谷。事實上，臉書近年來在“公域”（Facebook）營收之外，日益看重通過點對點的“私域”（WhatsApp）營收，也有防止平臺內(nèi)容責(zé)任“過載”的考慮。

1987年，時任美國總統(tǒng)里根在否決恢復(fù)公平原則立法時說:第一修正案的意圖，是為了促進各類場域中的充分辯論和多元觀點融合，而不局限于某一特定公共媒體或渠道。歷史表明，能夠改變媒體偏見的，唯有自由和競爭，而不是監(jiān)管。總部位于加州的博客Techdirt.com的創(chuàng)始人邁克·馬斯尼克(MikeMasnick)提出的不可能定理（ImpossibilityTheorem)則認為：“大規(guī)模的內(nèi)容管理不可能做得很好”，“它最終總是會讓很大一部分人感到沮喪，并且總是不能準(zhǔn)確地代表任何人口中的所謂‘適當(dāng)’水平”。