（圖片來源 吳小飛/攝）

經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng) 記者 吳小飛 2020年年初，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《<反壟斷法>修訂草案》，向社會公開征求意見。至此，立法13載、生效12年的《中華人民共和國反壟斷法》迎來首次正式修訂。

過去的十幾年，《反壟斷法》從無到有，從初具雛形到不斷豐富，并通過一些條例、指南和司法解釋不斷與時俱進(jìn)的調(diào)整，但彼時的立法環(huán)境和當(dāng)下的市場現(xiàn)狀已經(jīng)發(fā)生巨大變化，學(xué)界和業(yè)界修法呼聲近年來一直不絕于耳。

近日，我國系統(tǒng)性研究反壟斷法的領(lǐng)軍人、深圳大學(xué)特聘教授、中國社會科學(xué)院研究員王曉曄，接受《經(jīng)濟(jì)觀察報》記者專訪，分享了早期反壟斷立法的艱難歷程、彼時存在的爭議焦點以及當(dāng)下修訂草案的關(guān)鍵點。

訪談：

反壟斷立法爭議最大的是行政壟斷問題

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：《反壟斷法》從無到有，期間發(fā)生了哪些事？

王曉曄：反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)國家基本的法律制度，美國《謝爾曼法》是世界各國反壟斷法的母法，歐盟1957年制定的歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約中有反壟斷的內(nèi)容，現(xiàn)在世界上比較重要的市場經(jīng)濟(jì)國家，都有自己的反壟斷法。

我國1978年開始進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革，標(biāo)志著我國開始走市場經(jīng)濟(jì)道路，即企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動不再按照政府的行政命令，也即它們的產(chǎn)品和服務(wù)要進(jìn)入市場，接受消費者的選擇和評判，這個過程就是市場競爭。

市場經(jīng)濟(jì)是建立在合同自由、所有權(quán)保護(hù)和競爭自由三大支柱之上。因為自由競爭條件下，市場上會出現(xiàn)排除限制競爭的情況，政府就需要出面維護(hù)市場競爭秩序，例如對過大規(guī)模的企業(yè)并購進(jìn)行干預(yù)——干預(yù)的目的不是不讓企業(yè)做大做強(qiáng)，而是讓市場保持一種競爭性的態(tài)勢，即要使企業(yè)能夠感受到市場競爭的壓力，要讓消費者有選擇產(chǎn)品或者服務(wù)的機(jī)會。市場經(jīng)濟(jì)需要建立保護(hù)競爭的法律制度。

我國制定和頒布反壟斷法，首先是因為內(nèi)生因素的推動，即我國的經(jīng)濟(jì)體制改革需要這樣一部法律制度，也是國際社會推動的結(jié)果。1978年我國開始進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，這一方面是對內(nèi)搞經(jīng)濟(jì)體制改革，另一方面是對外開放，我國需要外國的企業(yè)進(jìn)入我國，我國的企業(yè)也需要走向國際市場。

2001年年底，我國加入了WTO。作為WTO的成員方，我國不僅應(yīng)當(dāng)實行市場經(jīng)濟(jì)體制，而且應(yīng)當(dāng)有規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)秩序和競爭秩序的相關(guān)法律制度，因此需要一部《反壟斷法》。事實上，我國在加入WTO的時候，也曾向國際社會做出過承諾，要盡快頒布反壟斷法。這說明，我國制定和頒布反壟斷法，相當(dāng)程度上也是我國對外開放的結(jié)果，即國內(nèi)要引進(jìn)外資，我國企業(yè)要參與國際競爭。

1994年8月，我從德國留學(xué)回來，正好趕上國家經(jīng)貿(mào)委和國家工商局剛剛共同組建了一個反壟斷法起草小組，我榮幸地受邀成為小組一員，而且是小組唯一的一位學(xué)者。隨著我國2001年底加入了WTO，我國反壟斷立法的步伐明確加快了。一個重要的標(biāo)志就是第九屆全國人大常委會于2002年6月舉辦了反壟斷法的法制講座，我有機(jī)會在這個講座宣講了《反壟斷法律制度》。

2005年10月，第十屆全國人大常委會再次舉辦了反壟斷法的法制講座，我宣講了《反壟斷法是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的基本法律制度》。2003年年底，商務(wù)部作為反壟斷法主要起草機(jī)關(guān)，向國務(wù)院法制辦提交了《反壟斷法草案》。經(jīng)過審議，國務(wù)院法制辦于2006年6月將草案提交給了全國人大。2007年8月31日，我國頒布了《反壟斷法》。2008年8月1日，我國開始實施《反壟斷法》。

如果從1994年成立反壟斷法起草小組起算，我國反壟斷立法的時間有13年。這部法律的立法過程比較長，一個很大原因是我國的經(jīng)濟(jì)體制問題。《反壟斷法》是市場經(jīng)濟(jì)國家的法律制度，而我國長期實行計劃經(jīng)濟(jì)，在從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，反壟斷立法過程中會出現(xiàn)很多爭議，因此這部法律的頒布不是一件很容易的事情。

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：立法過程中的“坎坷”有哪些？

王曉曄：爭議最大的是行政壟斷問題。我是在德國學(xué)習(xí)的反壟斷法，我的導(dǎo)師梅斯特麥克（E.-J. Mestmaecker）教授，是歐盟競爭法和德國反壟斷法的權(quán)威和泰斗。他不僅關(guān)注企業(yè)的限制競爭，尤其關(guān)注政府的限制競爭行為和涉及國有企業(yè)的限制競爭問題。我國長期實行計劃經(jīng)濟(jì)，地方保護(hù)、部門壟斷的問題比較嚴(yán)重，這些問題相當(dāng)程度上是政府濫用行政權(quán)力排除限制競爭，因此制止行政壟斷和推進(jìn)競爭政策，是我國反壟斷立法中亟待解決的問題。

在反壟斷立法期間，有些政府部門對反對行政壟斷的問題不很感興趣，因此這方面的立法很不順利。我記得2005年11月《反壟斷法草案》的征求意見稿中，關(guān)于行政壟斷一章的整個內(nèi)容被刪除掉了，還有人說“刪除行政壟斷符合中國國情”，“反壟斷法不規(guī)定行政壟斷更有合理性”。我當(dāng)時在美國做富布萊特學(xué)者，聽到這個情況很難過。好在2006年國務(wù)院法制辦向全國人大提交的反壟斷法草案中，反對行政壟斷的內(nèi)容加上去了。這個過程說明，反壟斷立法一路披荊斬棘，特別是要不要反對行政壟斷，在立法中一波三折，甚至出現(xiàn)過險情。

我自己一向認(rèn)為，我國反壟斷法如果僅是反對企業(yè)的限制競爭行為，如企業(yè)共謀和過大規(guī)模的企業(yè)并購，而不反對政府濫用行政權(quán)力排除限制競爭的問題，那么《反壟斷法》可能就是一只花瓶。亞當(dāng)·斯密曾經(jīng)說過，對市場競爭影響最大的不是企業(yè)的限制競爭，而是政府的限制競爭。如果我們不通過立法反對行政壟斷，不打破部門壟斷和地方保護(hù)，如何能夠建立起一個國內(nèi)大市場？如果我們的企業(yè)在國內(nèi)市場都走不通，如何能夠走向世界？因此，打破行政壟斷，防止政府部門濫用行政權(quán)力扭曲競爭，是我國反壟斷立法中最重要的內(nèi)容。

在反壟斷立法中，有些人還特別反對反壟斷法控制企業(yè)并購的規(guī)定。我至今記得有論文的標(biāo)題是，中國不應(yīng)當(dāng)制定反壟斷法，而應(yīng)當(dāng)制定推進(jìn)壟斷法。有文章提出，作為中國當(dāng)時最大的企業(yè)，大慶石油管理局的年銷售額僅有63億人民幣，約合17億美金，還不及美國當(dāng)時最大100家企業(yè)中最小的企業(yè)大，他們的結(jié)論是，我國的企業(yè)規(guī)模過小，規(guī)模經(jīng)濟(jì)還沒有實現(xiàn)，國家不宜制定反壟斷法。

我對這種觀點當(dāng)然持反對意見。為了維護(hù)市場的競爭性，反壟斷法應(yīng)當(dāng)控制企業(yè)合并，這種控制不是控制企業(yè)的絕對規(guī)模，而是要塑造競爭性的市場結(jié)構(gòu)，即要在市場上保持一定數(shù)目的競爭者，即讓企業(yè)能夠感受到市場競爭的壓力。因為在沒有競爭壓力的市場條件下，大企業(yè)雖然可能通過規(guī)模經(jīng)濟(jì)提高經(jīng)濟(jì)效益，但是這種經(jīng)濟(jì)效益不會造福于廣大消費者。相反，壟斷企業(yè)為了長期維護(hù)自己的壟斷地位，攫取壟斷利潤，往往會通過限制生產(chǎn)數(shù)量的方法維護(hù)產(chǎn)品的高價，即通過向消費者轉(zhuǎn)嫁負(fù)擔(dān)的方式攫取高額壟斷利潤。

反行政壟斷的一個重大發(fā)展是催生公平競爭審查制度

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：十幾年來，反壟斷法在行政壟斷方面起到規(guī)范作用的事件有哪些？

王曉曄：我國反壟斷法實施以來，在行政壟斷方面調(diào)查和處理了很多案件。2015年，云南省發(fā)改委調(diào)查過云南通信管理局濫用行政權(quán)力排除限制競爭的事件。據(jù)悉，這個管理局在2009年組織過四大電信運營商在云南的分公司達(dá)成了限制競爭協(xié)議，并以下發(fā)整改通知書等手段，強(qiáng)迫它們執(zhí)行這個協(xié)議。云南發(fā)改委調(diào)查后認(rèn)定，云南通信管理局的行為違反了《反壟斷法》。在云南省發(fā)改委的督促下，云南省通信管理局對其限制競爭行為進(jìn)行了整改，實施了壟斷協(xié)議的幾家電信運營商，還分別被處上一營業(yè)年度市場銷售額2%的罰款。

還有一個案子涉及中國證券業(yè)協(xié)會。這個協(xié)會2017年12月在其網(wǎng)站發(fā)布了“證券業(yè)從業(yè)人員資格考試公告”，要求考生通過在線京東支付平臺繳納考試費，由此排除了考生使用支付寶、微信、銀聯(lián)等其他支付方式。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)接到舉報后，對中國證券業(yè)協(xié)會進(jìn)行了調(diào)查。這個案子的結(jié)果是，考生可以通過多種渠道支付考試費，有條件的地方甚至規(guī)定可在現(xiàn)場報名和現(xiàn)場繳費。

國家市場監(jiān)管總局在2018年6月還公開了一個《關(guān)于建議糾正內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳濫用行政權(quán)力排除限制競爭有關(guān)行為的函》。該案起因是，內(nèi)蒙古公安廳通過其印發(fā)的“60號文”，指定內(nèi)蒙古金豐公司統(tǒng)一負(fù)責(zé)全區(qū)新型防偽印章系統(tǒng)軟件的開發(fā)建設(shè)，并強(qiáng)制要求各盟市公安機(jī)關(guān)和刻章企業(yè)卸載經(jīng)公安部檢測通過的系統(tǒng)軟件，統(tǒng)一安裝金豐公司開發(fā)的系統(tǒng)軟件。這個強(qiáng)制交易侵犯了內(nèi)蒙古各盟市公安機(jī)關(guān)和刻章企業(yè)的自主選擇權(quán)，人為增加了企業(yè)刻章成本，推高了印章價格，違反了《反壟斷法》。國家市場監(jiān)管總局向社會公開了內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳濫用行政權(quán)力限制競爭的主要事實和整改建議，并且依據(jù)《反壟斷法》向內(nèi)蒙古自治區(qū)人民政府提出依法處理的建議，明顯起到立竿見影的效果。

反行政壟斷方面一個重大的發(fā)展是，在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的努力和大力推動下，國務(wù)院于2016年發(fā)布了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》。國家發(fā)改委、財政部、商務(wù)部等部委還聯(lián)合發(fā)布了《公平競爭審查制度實施細(xì)則（暫行）》，提出了細(xì)化公平競爭審查的機(jī)制、審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)。

公平競爭審查的目的，是避免和減少政府出臺違反公平競爭原則的政策或規(guī)則，它與《反壟斷法》反對行政壟斷的規(guī)定一樣，也是約束政府行為，把政府的限制競爭裝進(jìn)制度的籠子里。與《反壟斷法》中反行政壟斷規(guī)定的不同之處是，公平競爭審查是對行政壟斷予以事先防范，即把行政壟斷消滅在萌芽狀態(tài)。上述這些反行政壟斷的案件和反壟斷法催生的公平競爭審查制度，可以說明《反壟斷法》的頒布和實施對各級政府機(jī)構(gòu)及其工作人員產(chǎn)生了重大影響。

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：《反壟斷法》迄今取得的進(jìn)步還有哪些？

王曉曄：在經(jīng)營者集中領(lǐng)域，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)從最初每年審查大約70、80個案件，發(fā)展到現(xiàn)在每年審查大約400個案件，這個數(shù)量變化說明我國反壟斷執(zhí)法隊伍的經(jīng)驗和能力有了很大提高，也說明執(zhí)法機(jī)關(guān)審理案件的程序和制度有了很大程度的優(yōu)化。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)迄今審結(jié)的經(jīng)營者集中申報有3000多件，其中禁止的兩件，附條件批準(zhǔn)的40多件。

這些案件說明，具全球性影響的企業(yè)并購除了向美國和歐盟的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行申報，一般也得向我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行申報。這不僅說明我國市場上已經(jīng)有很多跨國公司落戶，而且也說明我國反壟斷法已經(jīng)成為全球最具影響的反壟斷法之一。

我國反壟斷法在禁止壟斷協(xié)議和禁止濫用市場支配地位兩個領(lǐng)域的執(zhí)法，同樣也引世人矚目。國家發(fā)展和改革委員會2015年2月對高通公司濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為開出了60.88億元的罰單，創(chuàng)下了我國反壟斷行政罰款迄今的最高紀(jì)錄，而且就該案的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可提出了一個全球具重大影響的觀點，即“當(dāng)事人在堅持較高許可費率的同時，以超出當(dāng)事人持有的無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利覆蓋范圍的整機(jī)批發(fā)凈售價作為計費基礎(chǔ)，顯失公平，導(dǎo)致專利許可費過高。”。國家工商管理總局2016年11月對利樂公司開出的行政罰單6.67億元，創(chuàng)下我國在非價格領(lǐng)域反壟斷行政罰單的最高紀(jì)錄，也被視為一個具里程碑意義的反壟斷案件。

人民法院的反壟斷執(zhí)法也取得了重大成就，很多是國內(nèi)外具重大影響的案件：如廣東高院2013年關(guān)于華為訴IDC案的判決、最高法院2014年關(guān)于奇虎360訴騰訊案的判決等。

還需要指出的是，在這10多年間，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)也審理過很多涉及國有企業(yè)限制競爭的案件：如2014年對浙江保險業(yè)協(xié)會和23家保險公司的卡特爾行為共計征收1.1億元的行政罰款；2017年對山西電力行業(yè)協(xié)會和23家涉案的電力企業(yè)共計征收了7388萬元的行政罰款。

反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)還在內(nèi)蒙古、云南、寧夏等地對中國移動、中國電信、中國聯(lián)通、中國鐵通等多家電信巨頭開展過反壟斷調(diào)查，涉及寬帶業(yè)務(wù)搭售固定電話、月底流量清零、限制用戶選擇套餐內(nèi)服務(wù)項目等各種剝削用戶和消費者的行為。這些案件均以接受被調(diào)查企業(yè)做出承諾而結(jié)案，但一定程度達(dá)到了“提速降費”的目的。電信運營商2015年底推出的手機(jī)流量不清零政策，可以說明反壟斷調(diào)查惠及了消費者。

這些案件說明，反壟斷法對我國市場上的企業(yè)毫無疑問產(chǎn)生了直接和重大的影響，也說明在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)即便享有合同自由，但沒有可隨意排除和限制競爭的自由。即便那些因國家授權(quán)或憑借知識產(chǎn)權(quán)取得了市場支配地位的企業(yè)包括國有大企業(yè)，也沒有權(quán)利濫用其市場勢力。

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：行政執(zhí)法過程中，那些通過涉案企業(yè)承諾整改的方式來結(jié)案，您認(rèn)可嗎？

王曉曄：根據(jù)《反壟斷法》第45條，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在接受被調(diào)查企業(yè)的承諾方面有自由裁量權(quán)，即只要被調(diào)查企業(yè)承諾在執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限采取具體措施可以消除限制競爭行為后果的，執(zhí)法機(jī)關(guān)有權(quán)作出中止調(diào)查的決定。盡管反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)有自由裁量權(quán)，但它作出這方面的決定時，應(yīng)當(dāng)衡量幾個方面的利益，特別是應(yīng)當(dāng)衡量接受承諾早日終止違法行為和節(jié)約執(zhí)法資源等方面的好處是否大于因作出違法決定而產(chǎn)生的好處，如伸張法律正義、譴責(zé)違法行為等。

因此，接受承諾結(jié)案的，一般適用于對市場競爭損害程度不是特別嚴(yán)重的案件。如果針對損害市場競爭嚴(yán)重的案件接受承諾，既不認(rèn)定其違法性，也不針對嚴(yán)重的違法行為進(jìn)行罰款，這會損害反壟斷法的威懾力和效力。

為了使被調(diào)查企業(yè)作的承諾具有可行性，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合理、明確，能夠達(dá)到企業(yè)自查自律的程度。中國電信中國聯(lián)通一案中的承諾使用了很多不確切的詞語，如“盡快”、“進(jìn)一步”、“適當(dāng)”等等，這不利于執(zhí)法機(jī)關(guān)對承諾人進(jìn)行監(jiān)督和檢查。實踐證明，被調(diào)查企業(yè)所作的承諾越明確，執(zhí)法機(jī)關(guān)接受承諾的決定就越有效力。

國家應(yīng)當(dāng)為反壟斷執(zhí)法配置數(shù)量適當(dāng)?shù)娜肆拓斄?/p>

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：在過去的實踐中，《反壟斷法》在實際應(yīng)用方面，阻礙立法本意充分呈現(xiàn)的因素有哪些？有哪些您覺得很明顯的問題？

王曉曄：我想，最大的問題可能是執(zhí)法機(jī)關(guān)的獨立性。反壟斷執(zhí)法的獨立性是指執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠獨立地執(zhí)行反壟斷法，即其執(zhí)法活動不受其他政府部門的干擾。反壟斷執(zhí)法應(yīng)具有其獨立性，這是由反壟斷法的特殊性決定的，即反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)審理的案件一般都在社會上影響很大。

例如，濫用市場支配地位的案件往往涉及國有大企業(yè)或者大跨國公司，大的企業(yè)并購?fù)o整個行業(yè)或者整個市場的競爭帶來影響。這種情況下，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有足夠大的獨立性、沒有足夠高的權(quán)威性，它的審案工作勢必會受到其他政府機(jī)關(guān)或者與案件相關(guān)的其他機(jī)構(gòu)的影響。在涉及國有大企業(yè)的執(zhí)法活動中，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)可能會表現(xiàn)出獨立性不足的問題，如國家發(fā)展和改革委員會2011年調(diào)查過的中國電信中國聯(lián)通案。

隨著《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》的實施，過去設(shè)置在國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部和國家工商行政管理總局的三家反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)整合到了國家市場監(jiān)督管理總局，結(jié)束了我國反壟斷多頭執(zhí)法的局面。三家反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)整合為一個機(jī)關(guān)是一件好事，但是人們現(xiàn)在對這個整合也存在一定程度的擔(dān)憂：即過去的三家反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)是三個局級機(jī)關(guān)，特別是國家發(fā)改委下屬的反壟斷局，審理過很多反壟斷大案和要案，現(xiàn)在整合后建立的一個局級機(jī)關(guān)，能否擁有當(dāng)年三家機(jī)關(guān)執(zhí)法的權(quán)威和地位？更重要是，整合后的一個反壟斷局級機(jī)關(guān)在執(zhí)法資源方面，能否滿足執(zhí)法的需求？

毫無疑問，反壟斷執(zhí)法需要相當(dāng)?shù)膱?zhí)法資源，這不僅因為反壟斷法幾乎適用于我國市場上開展經(jīng)濟(jì)活動的所有企業(yè)，而且還有著域外管轄權(quán)。考慮到我國的遼闊疆域和有著世界上最為廣闊的市場，理論上說，我國反壟斷執(zhí)法資源不應(yīng)當(dāng)少于世界上其他任何國家和任何地區(qū)的反壟斷執(zhí)法資源。一部法律再好，如果沒有有效和有權(quán)威的執(zhí)法機(jī)關(guān)，法律會徒有其名。因此，國家應(yīng)當(dāng)為反壟斷執(zhí)法配置數(shù)量適當(dāng)?shù)娜肆拓斄Α?/p>

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：執(zhí)法方面會不會存在一些選擇性執(zhí)法問題，對很多人來說，這是一個隱形的阻力？

王曉曄：選擇性執(zhí)法肯定存在。作為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局的編制是有限的，現(xiàn)在大約50多人。人數(shù)這么少，如果一下子有很多案件，執(zhí)法機(jī)關(guān)肯定是要選擇性執(zhí)法。這種情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇一些對消費者影響比較大、對市場競爭影響比較大的案件，影響較小的案件可以放一放，緩一緩。鑒于反壟斷執(zhí)法是對《反壟斷法》最好和最有效的宣傳，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇重要的和影響大的案件。

但在另一方面，我們也看到涉及大國有企業(yè)的案件相對較少。2011年國家發(fā)改委調(diào)查的中國聯(lián)通中國電信的案子，是個大案。當(dāng)時反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法決心很大，很有干勁，但案子的結(jié)果是兩家大國企做出了承諾，其實也是不了了之。從這個案子看出，反壟斷執(zhí)法有時候不是主觀上選擇性執(zhí)法，而是有些執(zhí)法在客觀上存在阻力。

強(qiáng)化競爭政策在反壟斷法中的地位

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：此次修訂反壟斷法的必要性有哪些？

王曉曄：我國《反壟斷法》實施12年了，反壟斷執(zhí)法的經(jīng)驗和能力較執(zhí)法初期有了很大提高，隨著反壟斷執(zhí)法的常態(tài)化和深入發(fā)展，人們逐步認(rèn)識到我國反壟斷法的部分條款不能完全適應(yīng)現(xiàn)在和未來發(fā)展的需要。比如，隨著競爭政策在我國資源配置中越來越起著決定性的作用，與反壟斷立法時的政策環(huán)境相比，競爭政策在今天已經(jīng)成為我國基本的經(jīng)濟(jì)政策，產(chǎn)業(yè)政策與之相比退到次要的地位。這個情況說明，我國現(xiàn)在有必要通過修訂反壟斷法，把公平競爭審查制度納入反壟斷法，另一方面強(qiáng)化競爭政策在這部法律中的地位。

反壟斷法修訂當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)考慮反壟斷執(zhí)法中迫切需要解決的問題，比如現(xiàn)行法律對該申報而未申報的經(jīng)營者集中的處罰額度是50萬元以下，這對大部分企業(yè)來說違法成本太低。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們也需要考慮數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的競爭問題。比如，滴滴和Uber的并購審查，好像不了了之。這個企業(yè)并購雖然沒有達(dá)到反壟斷法規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但是考慮到并購交易額，考慮到這個并購對網(wǎng)約車市場競爭的影響，反壟斷法也應(yīng)當(dāng)就這些新問題做出補(bǔ)充性的修訂，以維護(hù)數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的市場競爭秩序。

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：這個修訂草案特別突出了競爭政策的地位，您對此如何置評？

王曉曄：我很贊成修訂草案中的第四條強(qiáng)化了競爭政策的地位。在市場經(jīng)濟(jì)下，競爭政策是國家的基本經(jīng)濟(jì)政策。這即是說，盡管國家的經(jīng)濟(jì)政策有很多，比如產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)保政策、貿(mào)易政策、投資政策等，這些經(jīng)濟(jì)政策雖然都很重要，但當(dāng)它們與競爭政策發(fā)生了沖突的時候，在沒有例外規(guī)定的情況下，競爭政策應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先適用的地位。

國內(nèi)一定程度還存在產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先適用的情況。我記得中石化原總經(jīng)理陳同海前幾年說過，“我是共和國的長子，我不壟斷誰壟斷？！”這句話說明，國內(nèi)有些大國企沒有認(rèn)識到競爭政策在我國應(yīng)當(dāng)有的重要地位。

不贊成把“鼓勵創(chuàng)新”作為反壟斷立法的宗旨

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：看了修訂草案之后，您的整體印象是什么？有沒有需要增減的地方？

王曉曄：根據(jù)這個征求意見稿，我感覺這次修訂的幅度不是很大。我本人也是這種觀點，即可以不修的就不要修，可以小修的就不必進(jìn)行大修，因為法律應(yīng)盡可能地保持穩(wěn)定性。

例如，現(xiàn)在有學(xué)者建議，把算法共謀放在壟斷協(xié)議部分做出禁止性規(guī)定。的確，這是當(dāng)前一個熱門話題，隨著人工智能的發(fā)展，人們可能的想法是，如果兩個經(jīng)營者各自通過人工智能設(shè)定自己產(chǎn)品的價格，經(jīng)營者之間沒有共謀價格的意圖，但是人工智能通過自我學(xué)習(xí)和相互協(xié)調(diào)，最后的結(jié)果是兩個經(jīng)營者之間實現(xiàn)了價格共謀。對這個問題，我覺得一方面沒有看到過實際案例，另一方面學(xué)術(shù)界存在很大的爭議。有很多人認(rèn)為，最終做出各種決定的是人，而不是機(jī)器，僅僅通過算法或者人工智能完成共謀行為是不可能的。這說明，即便一個修法的建議可能具合理性，但就一些爭議比較大、實踐中尚未得到檢驗或者很少有案例甚至完全沒有案例的，最好不要放進(jìn)來。因為這不僅增加立法成本，而且會給執(zhí)法機(jī)關(guān)帶來很多麻煩和不易解決的問題。

但是，我認(rèn)為有必要增加一些修訂內(nèi)容，比如涉及知識產(chǎn)權(quán)的第55條。這個條款規(guī)定，“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法”。考慮到深圳中院和廣東高院關(guān)于華為訴IDC案的判決、以及國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于高通案的決定，專利權(quán)人不違反知識產(chǎn)權(quán)法的行為，并不能保證可以得到反壟斷法的豁免。例如，IDC要求華為支付高額許可費，依據(jù)專利法這并不違法，但是依據(jù)反壟斷法則可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。因此，我認(rèn)為，《反壟斷法》這個規(guī)定最好刪除。

《反壟斷法》的概括性比較強(qiáng)、比較抽象，有些內(nèi)容需要通過反壟斷指南增加可操作性。比如在知識產(chǎn)權(quán)方面，國務(wù)院反壟斷委員會已經(jīng)發(fā)布了專門的執(zhí)法指南。

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：您怎么看修訂草案在立法目的中新增的“鼓勵創(chuàng)新”的內(nèi)容？

王曉曄：我不是很贊成把“鼓勵創(chuàng)新”作為反壟斷立法的宗旨。我比較贊成德國反壟斷學(xué)界的主流觀點，即反壟斷法是為了維護(hù)市場競爭態(tài)勢，因為競爭可以降低產(chǎn)品價格，改善質(zhì)量、改善售后服務(wù)，當(dāng)然也會推動企業(yè)的創(chuàng)新活動，增加新的產(chǎn)品和新的服務(wù)。這說明，競爭可以提高企業(yè)的效率，推動企業(yè)創(chuàng)新，即創(chuàng)新是市場競爭的結(jié)果，也是市場競爭的表現(xiàn)方式。正如哈耶克指出的，市場競爭是一個尋求未知問題解決方法的過程；只有借助這個過程，生產(chǎn)和經(jīng)營的信息才能得以傳遞，企業(yè)的生產(chǎn)能力才能根據(jù)市場需求得以調(diào)整，權(quán)力得到制約，各種利益和企業(yè)的各種決策得到協(xié)調(diào)。

如果說反壟斷立法的目的是保護(hù)創(chuàng)新，有些企業(yè)可能會說自己的產(chǎn)品是創(chuàng)新成果，應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，但殊不知這個創(chuàng)新過程中是否存在不正當(dāng)競爭或者限制競爭的問題。我覺得立法目的簡單一點兒比較好，如果存在太多的立法目的，目的和目的之間可能出現(xiàn)沖突。

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：反壟斷法的修訂是不是旨在解決數(shù)字經(jīng)濟(jì)帶來的一些變化？是否恰如其分地關(guān)注到了數(shù)字經(jīng)濟(jì)？

王曉曄：我并不認(rèn)為這次反壟斷法的修訂就是圍繞數(shù)字經(jīng)濟(jì)開展的。我在前面指出過，引進(jìn)公平競爭審查制度和強(qiáng)化競爭政策的地位，也都是這次反壟斷法修訂的重要內(nèi)容。另一方面，數(shù)字經(jīng)濟(jì)不是今天才出現(xiàn)的，微軟公司是1985年成立的，1998年美國法院還考慮過拆分微軟公司，這當(dāng)然也是數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的競爭法大案。當(dāng)然，我國的數(shù)字經(jīng)濟(jì)在20年來有了很大發(fā)展，出現(xiàn)了阿里、騰訊等大型數(shù)字企業(yè)。在這種情況下，我國反壟斷法的修訂不能不考慮數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的市場競爭秩序。數(shù)字經(jīng)濟(jì)是我國反壟斷法修訂中應(yīng)密切關(guān)注的一個問題，但它只是反壟斷法修訂的一個方面。

這個反壟斷法修訂草案考慮到了數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特殊問題。例如在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場支配地位時，指出應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等各種因素。我認(rèn)為在數(shù)字經(jīng)濟(jì)方面，反壟斷法的修訂還應(yīng)當(dāng)增加一些其他方面的考慮，例如在前面談到的滴滴和Uber并購案中，現(xiàn)行的經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)沒有充分考慮數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下存在的問題。

應(yīng)廢除第15條關(guān)于豁免出口卡特爾的規(guī)定

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：您認(rèn)為《發(fā)壟斷法》在涉及中興、華為等企業(yè)海外遇到的困難方面，有沒有發(fā)揮作用的空間？或者作出哪些調(diào)整更有利于企業(yè)應(yīng)對海外的競爭。

王曉曄：反壟斷法是國內(nèi)法。它的第1條明確規(guī)定，這部法律適用于我國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的限制競爭行為。即便反壟斷法也可適用于境外的限制競爭，但其前提條件是這些行為在我國市場上產(chǎn)生了排除限制競爭的影響。反壟斷法可適用于境外的限制競爭，這被稱為反壟斷法的域外適用。

針對中興、華為等企業(yè)在國際市場上出現(xiàn)的競爭法案件，這一般得適用相關(guān)國家的反壟斷法。2005年，我國生產(chǎn)和出口維生素的4家制藥企業(yè)在美國也遭遇過反托拉斯訴訟，美國一家地方法院還對這些企業(yè)開出了大約1.62億美元的罰單，用于民事?lián)p害賠償。這些案件說明，參與國際競爭的企業(yè)，應(yīng)密切關(guān)注東道國的反壟斷法。

由此我也想到我國《反壟斷法》的一條豁免規(guī)定，即“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的”壟斷協(xié)議，可以不適用反壟斷法的禁止性規(guī)定。但是我們可以想到，在其他國家的反壟斷法與我國的反壟斷法一樣具有域外適用效力的情況下，我國反壟斷法的這個豁免規(guī)定，對我國的出口企業(yè)不僅沒有實質(zhì)性的幫助，而且還可能誤導(dǎo)它們，以為經(jīng)本國反壟斷法豁免的卡特爾在外國也是合法的。因此，我國《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)通過這次修訂廢除第15條關(guān)于豁免出口卡特爾的規(guī)定。

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：我國的法律對中國市場上的外企公平嗎？

王曉曄：我認(rèn)為，中國的法律對外企公平或者不公平，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)的法律來評價。比如，評價國家發(fā)改委對高通公司的罰款是否公平，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國的反壟斷法。反壟斷法一個重要內(nèi)容是禁止濫用市場支配地位，執(zhí)法機(jī)關(guān)在這個案件就不僅應(yīng)當(dāng)分析高通公司在其標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場是否占市場支配地位，而且應(yīng)當(dāng)分析它向被許可人索取的許可費是否公平、合理、無歧視。國家發(fā)改委的這個決定當(dāng)然有利于我國手機(jī)生產(chǎn)商，但這沒有什么不公平的問題，因為高通公司對它們的收費的確太高了，不合理。商務(wù)部2014年禁止過3家歐洲航運公司共同設(shè)立一個緊密型的聯(lián)營。歐洲一位著名的競爭法專家認(rèn)為，我國商務(wù)部的這個禁令是正確的，因為這和美國、歐盟競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的做法一樣，即當(dāng)本國市場受到來自境外限制競爭的不利影響時，它有權(quán)對這些限制采取措施。

您問及我國法律對我國市場上的外企是否公平，我認(rèn)為除了反壟斷法，這也會涉及其他很多法律制度。例如，學(xué)術(shù)界很多朋友可能希望谷歌能夠留在我國的市場上，這一方面是因為谷歌的搜索引擎對搜索學(xué)術(shù)研究資料很有幫助，另一方面如果谷歌在我國市場上參與競爭，百度的業(yè)務(wù)可能不會像現(xiàn)在做得這么差。但這主要不是反壟斷的問題，而是產(chǎn)業(yè)政策的問題和國家安全的問題。

在這里我也想到《反壟斷法》第31條的規(guī)定，即外資并購境內(nèi)企業(yè)涉及國家安全的，除了進(jìn)行反壟斷審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。正是考慮到國家安全審查與反壟斷審查涉及不同的法律制度，修訂草案規(guī)定，“經(jīng)營者集中涉及國家安全的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。”這里強(qiáng)調(diào)了國家安全審查不是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，涉及的法律制度不是反壟斷法，而是《外商投資法》、《國家安全法》等其他法律制度。

《經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)》：您怎么看待競爭法的國際接軌問題？

王曉曄：我們通常都認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)是基礎(chǔ)，法律是上層建筑。即法律和經(jīng)濟(jì)比較起來，經(jīng)濟(jì)可能比法律更重要。反壟斷法作為市場經(jīng)濟(jì)國家的一個基本法律制度，即便各國反壟斷法存在著一定程度的趨同性，例如針對跨國并購的申報和審查各國反壟斷法的差異不是特別大，否則企業(yè)對其跨國并購行為的后果完全沒有可預(yù)期性。但是，即便各國反壟斷法存在趨同性，各國立法者一般都會考慮本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。例如，我國反壟斷法有一個關(guān)于國家安全審查的規(guī)定，這在其他國家的反壟斷法一般是沒有的。

我國加入WTO后，有的成員國認(rèn)為我國沒有完全遵守入世時的承諾，并由此產(chǎn)生了一些問題。這里可能涉及很多法律和政策，例如產(chǎn)業(yè)政策、對外貿(mào)易政策、外商投資政策、國家安全問題等。就反壟斷法來說，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)比較強(qiáng)調(diào)“競爭中立”，即執(zhí)法機(jī)關(guān)對待競爭中的各類市場主體應(yīng)一視同仁，而不應(yīng)考慮它們的國籍和所有制，否則就談不到公平競爭。

我認(rèn)為，要不要允許外國企業(yè)進(jìn)入我國市場、參與競爭，這不是反壟斷法的問題，而是產(chǎn)業(yè)政策的問題，這當(dāng)然需要考慮國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。但是，如果我們允許外國企業(yè)進(jìn)入我國市場參與競爭，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對這些外國企業(yè)就應(yīng)當(dāng)與國內(nèi)企業(yè)一樣，一視同仁；否則，就會損害我國反壟斷法在國際社會的公信力。另一方面，各類企業(yè)在市場上的公平競爭不僅可以提高我國消費者的社會福利，而且作為一種激勵機(jī)制，這也有助于提高我國民族企業(yè)在國內(nèi)外市場的競爭力。