陳永偉/文

9月20日，歐洲法院的顧問(wèn)阿薩納西斯·蘭托斯（AthanasiosRantos）向法院提交了一份令臉書(shū)非常憂慮的法律意見(jiàn)。意見(jiàn)中指出，當(dāng)反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查一家公司涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位時(shí)，也應(yīng)該考慮其他規(guī)則，例如歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）。

雖然這份法律意見(jiàn)的陳述看起來(lái)并沒(méi)有什么特別之處，但它卻可能會(huì)對(duì)臉書(shū)正在和德國(guó)反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)聯(lián)邦卡特爾局（FederalCartelOffice，簡(jiǎn)稱FCO）進(jìn)行的反壟斷訴訟產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響。而如果FCO最終勝訴，就可能產(chǎn)生蝴蝶效應(yīng)：這個(gè)判決將成為一個(gè)先例，為各國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)處理隱私、個(gè)人信息和競(jìng)爭(zhēng)的交叉問(wèn)題樹(shù)立一個(gè)榜樣。大型科技公司在遭遇同樣的問(wèn)題時(shí)，則會(huì)更加頭疼。

2019年2月，F(xiàn)CO對(duì)臉書(shū)提出了批評(píng)，稱其在未經(jīng)用戶同意的情況下收集和利用了第三方行為信息，并通過(guò)上述非法行為以及通過(guò)在定向廣告中使用這些數(shù)據(jù)提高市場(chǎng)進(jìn)入壁壘，獲得了“相對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”。據(jù)此，F(xiàn)CO要求臉書(shū)停止在德國(guó)境內(nèi)的數(shù)據(jù)收集行為，并命令其在12個(gè)月內(nèi)改革其數(shù)據(jù)和cookie政策，以符合《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GeneralDataProtectionRegulation，簡(jiǎn)稱GDPR）的相關(guān)規(guī)定。

我們知道，臉書(shū)營(yíng)收的98%都來(lái)自廣告。為什么客戶肯把錢投給臉書(shū)呢？原因就是臉書(shū)的廣告投放精準(zhǔn)。臉書(shū)為什么能做到這一切呢？就是因?yàn)樗鸭舜罅坑脩舻膫€(gè)人數(shù)據(jù)。很顯然，如果按照FCO的要求，停止搜集用戶信息，就意味著自己在德國(guó)的財(cái)路要被全面切斷。不僅如此，如果其他國(guó)家（尤其是歐盟內(nèi)部的國(guó)家）爭(zhēng)相效仿，那么它的商業(yè)模式就會(huì)陷入崩潰。面對(duì)這種事關(guān)公司生死存亡的問(wèn)題，臉書(shū)當(dāng)然不會(huì)這么容易屈服。其拒絕服從的理由看起來(lái)也很有道理：FCO是管反壟斷問(wèn)題的，而關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)、隱私保護(hù)等問(wèn)題不歸其管。看到臉書(shū)不服管教，F(xiàn)CO就把臉書(shū)告上了法院。

起初，這個(gè)案件在地方法院審理時(shí)，法官的意見(jiàn)似乎是有利于臉書(shū)的。他宣布暫停了FCO要求臉書(shū)開(kāi)展的數(shù)據(jù)改革，并對(duì)反壟斷機(jī)構(gòu)介入處理個(gè)人數(shù)據(jù)和隱私問(wèn)題的合法性表示了懷疑。但FCO對(duì)法官的這個(gè)意見(jiàn)并不認(rèn)同，在其看來(lái)，違規(guī)搜集用戶的個(gè)人信息、侵犯其個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)被視為是損害消費(fèi)者利益的一種形式，而這種損害本來(lái)就是應(yīng)該受到德國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制的。就這樣，雙方將這個(gè)官司繼續(xù)打到了最高院。

2020年6月23日，德國(guó)最高院裁定，F(xiàn)CO關(guān)于Facebook濫用市場(chǎng)支配地位非法收集用戶數(shù)據(jù)的指控成立，并且FCO有權(quán)限制其在德國(guó)境內(nèi)的數(shù)據(jù)收集行為。

這一下，官司在德國(guó)境內(nèi)打到了頭。但臉書(shū)還是不服軟，于是就向歐洲法院提出了申訴，要求歐洲法院能夠推翻德國(guó)最高院做出的裁決。很顯然，即使是對(duì)于歐洲法院，如何處理這樣的案件也是一個(gè)新問(wèn)題。于是，法院就邀請(qǐng)了蘭托斯等顧問(wèn)提交了自己的意見(jiàn)，作為最后判決的參考。而現(xiàn)在蘭托斯給出的意見(jiàn)對(duì)于臉書(shū)來(lái)說(shuō)是相當(dāng)不利的，因此如果不出意外，那么臉書(shū)最終輸?shù)暨@場(chǎng)訴訟應(yīng)該是意料之中的事情。如果是這樣，那么在接下來(lái)的一段時(shí)間內(nèi)，更多的大型科技公司可能會(huì)面臨類似的同時(shí)涉及競(jìng)爭(zhēng)和隱私問(wèn)題的案件。

隱私如何成為了一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題

從起源上看，隱私和競(jìng)爭(zhēng)（或者反壟斷）是兩個(gè)完全不同的問(wèn)題。

關(guān)于隱私的討論，是從保護(hù)個(gè)人權(quán)利的角度展開(kāi)的。路易斯·布蘭代斯（LouisD.Brandeis）和塞繆爾·沃倫（SamuelD.Warren）合著的《隱私權(quán)》是從法律角度探討隱私問(wèn)題的開(kāi)山之作。在該書(shū)中，他們將隱私保護(hù)的作用定義為是為了在“日漸緊張且復(fù)雜”的生活中，讓人們“適時(shí)地遠(yuǎn)離世事紛擾”。當(dāng)然，在此后的一百多年里，隱私和隱私保護(hù)被賦予了很多新的內(nèi)涵，但從總體上來(lái)講，它依然是被作為一個(gè)個(gè)人權(quán)利問(wèn)題來(lái)進(jìn)行探討的。而競(jìng)爭(zhēng)和反壟斷從一開(kāi)始就是在市場(chǎng)或者社會(huì)層面上討論問(wèn)題，它關(guān)心的是壟斷企業(yè)的行為是不是損害了競(jìng)爭(zhēng)、經(jīng)濟(jì)效率或者社會(huì)福利。

在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的探討都是沿著各自的軌跡演進(jìn)的，而在實(shí)踐當(dāng)中，涉及這兩個(gè)問(wèn)題的執(zhí)法通常也歸屬于不同的部門。然而，隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是大型平臺(tái)企業(yè)的興起，這兩個(gè)問(wèn)題似乎正越來(lái)越變得交織而不可分割。

究其根本原因，這是由數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的生產(chǎn)和競(jìng)爭(zhēng)方式變革所引起的。和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)不同，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，數(shù)據(jù)成為了一種關(guān)鍵的生產(chǎn)資源。擁有更多、質(zhì)量更好數(shù)據(jù)的企業(yè)經(jīng)常可以在競(jìng)爭(zhēng)中取得更多的優(yōu)勢(shì)。但是，個(gè)人數(shù)據(jù)先天就是和隱私捆綁在一起的，企業(yè)要搜集數(shù)據(jù)，就很難避免觸及用戶的隱私，而各種基于用戶數(shù)據(jù)提供的產(chǎn)品（如定向推送、定向廣告、關(guān)系鏈推送、關(guān)系鏈廣告等），更是難免給用戶造成各種紛擾。正是在這樣的背景下，隱私和競(jìng)爭(zhēng)這兩個(gè)不同源頭的問(wèn)題就交織在了一起。

從現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生的案例中，我們可以看到，同時(shí)涉及隱私問(wèn)題和競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的案件大致上可以分為三個(gè)類別：

第一類是搜集數(shù)據(jù)、侵犯用戶隱私的行為被直接視為了壟斷企業(yè)濫用其市場(chǎng)支配地位的一種形式。例如在FCO和臉書(shū)的爭(zhēng)議中，就部分涉及了這一問(wèn)題。

第二類是壟斷企業(yè)在搜集用戶信息方面要比對(duì)手企業(yè)更有優(yōu)勢(shì)，從而對(duì)用戶隱私的侵犯直接構(gòu)成了其維護(hù)和鞏固本身市場(chǎng)地位的一種手段。從本質(zhì)上講，這種類型的案例其實(shí)就是現(xiàn)在熱議的數(shù)據(jù)壟斷問(wèn)題的一個(gè)變體。

第三類是所謂的隱私規(guī)則問(wèn)題。在前面兩類案例中，獲取用戶個(gè)人信息、侵犯其隱私通常是壟斷企業(yè)“作惡”的一種形態(tài)，但在第三類案件中，涉案的企業(yè)卻是以維護(hù)用戶隱私的形象出現(xiàn)的。例如，《堡壘之夜》開(kāi)發(fā)商EpicGames和蘋果公司的訴訟中，蘋果就將維護(hù)用戶的隱私作為了拒絕開(kāi)放其生態(tài)的一個(gè)理由；而不久前臉書(shū)和蘋果之間圍繞蘋果隱私政策調(diào)整而產(chǎn)生的一場(chǎng)爭(zhēng)議，其導(dǎo)火索也是所謂的維護(hù)用戶隱私。相比于前兩類案例，這一類案例更有挑戰(zhàn)性。在這類案例中，維護(hù)隱私和維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)似乎成了兩個(gè)彼此矛盾的目標(biāo)，因而要如何對(duì)這兩個(gè)目標(biāo)進(jìn)行權(quán)衡也就更有藝術(shù)性了。

下面，我們逐一對(duì)以上三類問(wèn)題進(jìn)行分析。

作為消費(fèi)者福利的隱私侵犯

先看第一類問(wèn)題，即壟斷者利用其市場(chǎng)支配地位直接侵犯用戶隱私的情況。從表現(xiàn)上看，這種行為的形式其實(shí)是隨著時(shí)間有所變動(dòng)的。前幾年，大數(shù)據(jù)技術(shù)剛剛興起，人們對(duì)于隱私的重視相對(duì)不足。在那個(gè)時(shí)代，那些大型科技企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者們幾乎不諱言自己會(huì)大規(guī)模搜集用戶的各種數(shù)據(jù)和信息。例如，扎克伯格曾公開(kāi)向人們宣布“隱私時(shí)代已經(jīng)過(guò)去”，而谷歌的前CEO埃里克·施密特（EricSchmidt）也曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“如果你有什么東西你不想讓任何人知道，也許你一開(kāi)始就不應(yīng)該這么做！”不過(guò)，隨著人們隱私意識(shí)的覺(jué)醒，這種公然的大規(guī)模數(shù)據(jù)搜集開(kāi)始被越來(lái)越多的人詬病。在這種情況下，各大平臺(tái)在搜集數(shù)據(jù)時(shí)就采用了一種“通知-同意”（notice-and-consent）模式，即用戶在使用服務(wù)時(shí)，平臺(tái)會(huì)通知用戶，服務(wù)過(guò)程中可能對(duì)其信息進(jìn)行搜集。從形式上看，這種信息搜集方式表現(xiàn)為了用戶和平臺(tái)之間的一個(gè)合同：用戶允許平臺(tái)的信息搜集，以此來(lái)?yè)Q取平臺(tái)的服務(wù)。不過(guò)，在實(shí)際當(dāng)中，如果用戶不選擇同意搜集信息，就可能會(huì)面臨無(wú)法享受服務(wù)的情況。因此，在很多專家看來(lái)，這個(gè)事實(shí)上帶有強(qiáng)制性質(zhì)的合同其實(shí)就是平臺(tái)憑借自己的支配地位對(duì)用戶利益進(jìn)行的侵害。

在傳統(tǒng)的反壟斷分析中，衡量消費(fèi)者或者社會(huì)福利的最重要指標(biāo)就是價(jià)格。但在數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)通常會(huì)采用“免費(fèi)”模式來(lái)提供服務(wù)。用戶在同意平臺(tái)搜集其數(shù)據(jù)之后，就可以免費(fèi)使用服務(wù)，而平臺(tái)則會(huì)將這些數(shù)據(jù)在廣告等其他領(lǐng)域來(lái)實(shí)現(xiàn)變現(xiàn)。在這樣的情況下，如何將隱私引入到傳統(tǒng)的反壟斷分析當(dāng)中呢？

現(xiàn)在的一種分析思路是引入非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的框架。這是可以在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)理論中找到依據(jù)的。例如，在壟斷競(jìng)爭(zhēng)理論中，就強(qiáng)調(diào)企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)并不只限于價(jià)格維度，質(zhì)量等商品和服務(wù)的性質(zhì)也可以成為競(jìng)爭(zhēng)的手段。基于這個(gè)觀點(diǎn)，一些反壟斷學(xué)者提出了一套非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)理論。根據(jù)這套理論，壟斷對(duì)于消費(fèi)者福利的影響不僅會(huì)表現(xiàn)在索取更高的價(jià)格，還可能表現(xiàn)在改變某些商品的屬性，例如降低產(chǎn)品的質(zhì)量。基于該理論，在評(píng)估福利損害的時(shí)候，就可以采用質(zhì)量降低等指標(biāo)。一些專家認(rèn)為，這個(gè)思路也可以用來(lái)評(píng)估隱私問(wèn)題。因?yàn)槠脚_(tái)對(duì)于用戶隱私的侵犯，其實(shí)在某種程度上也可以視為是服務(wù)質(zhì)量的降低。

應(yīng)該說(shuō)，這種思路確實(shí)是有一定啟發(fā)性的。不過(guò)，它在應(yīng)用中依然存在著兩個(gè)難點(diǎn)。

第一個(gè)難點(diǎn)是，隱私作為服務(wù)的質(zhì)量究竟應(yīng)該采用什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)度量。不同于價(jià)格，個(gè)人數(shù)據(jù)或者隱私并沒(méi)有一個(gè)很好的度量指標(biāo)。比如，在現(xiàn)實(shí)中，有的問(wèn)卷調(diào)查會(huì)搜集很多的數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)其實(shí)并不會(huì)涉及隱私；而有些調(diào)查雖然問(wèn)題很少，但涉及的敏感問(wèn)題卻很多。從這個(gè)角度看，我們并不能從搜集的數(shù)據(jù)到底有多少來(lái)衡量平臺(tái)到底侵犯了多少隱私，而要將其折算為消費(fèi)者福利的下降，則更為困難了。

第二個(gè)難點(diǎn)是，在現(xiàn)實(shí)中用戶信息的被搜集程度和平臺(tái)的服務(wù)質(zhì)量之間通常存在著一定的關(guān)聯(lián)性。一般來(lái)說(shuō)，平臺(tái)搜集的信息越多，平臺(tái)對(duì)用戶的畫像就越精準(zhǔn)，因而其提供的服務(wù)也就更有針對(duì)性。從這個(gè)角度看，用戶雖然在個(gè)人信息和隱私這個(gè)維度上承受了質(zhì)量的降低，但卻可能在另外一個(gè)維度上享受了更高的質(zhì)量。如何將這些不同維度的質(zhì)量變化進(jìn)行合理的比較，是一個(gè)有待解決的問(wèn)題。

如果以上兩個(gè)問(wèn)題不加以解決，那么就很難從效率的角度去真正評(píng)價(jià)隱私侵害這種潛在濫用的行為，這就使得所謂的“合理性原則”分析很難再使用。

作為數(shù)據(jù)封鎖的隱私侵犯

再看第二類問(wèn)題，即將隱私的侵犯作為是數(shù)據(jù)封鎖（foreclosure）的一種手段。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯隱私的競(jìng)爭(zhēng)危害并不在于其本身，而是來(lái)源于不同企業(yè)之間侵犯能力的不對(duì)等——占有支配地位的大企業(yè)擁有更多的能力來(lái)搜集用戶數(shù)據(jù)、侵犯用戶隱私，而作為其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的小企業(yè)在這方面的能力卻要弱很多，這就使得大企業(yè)可以應(yīng)用更多的數(shù)據(jù)。從而在競(jìng)爭(zhēng)中比小企業(yè)更加游刃有余。

這類觀點(diǎn)最早見(jiàn)于谷歌對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告公司Doubleclick的收購(gòu)。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FederalTradeCommission，簡(jiǎn)稱FTC）對(duì)這次收購(gòu)進(jìn)行審查時(shí)，時(shí)任委員帕梅拉·瓊斯·哈伯（PamelaJonesHarbour）撰寫了一份“異議”。哈伯指出，谷歌和Doubleclick在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域具有潛在的競(jìng)爭(zhēng)，這兩家企業(yè)都具有大量的用戶數(shù)據(jù)以及很強(qiáng)的數(shù)據(jù)搜集能力，而谷歌在數(shù)據(jù)分析方面的能力還非常突出，因此這個(gè)收購(gòu)一旦完成，谷歌通過(guò)搜集、分析數(shù)據(jù)所建立起來(lái)的優(yōu)勢(shì)將是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所無(wú)法企及的。言下之意，谷歌可以通過(guò)并購(gòu)?fù)诰虺龈嘤脩舻乃饺诵畔⒑碗[私（畢竟并購(gòu)可以大幅增加數(shù)據(jù)維度和觀測(cè)量，而這兩者對(duì)于數(shù)據(jù)挖掘是非常有用的），而其他企業(yè)則不能，所以這可能對(duì)競(jìng)爭(zhēng)格局造成破壞。

這種觀點(diǎn)本質(zhì)上其實(shí)是傳統(tǒng)反壟斷理論中封鎖效應(yīng)的一種闡發(fā)。在反壟斷理論中，封鎖效應(yīng)指的是占有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)通過(guò)占據(jù)某些開(kāi)展業(yè)務(wù)所需要的投入品（例如某些關(guān)鍵生產(chǎn)要素、某些生產(chǎn)渠道）來(lái)對(duì)對(duì)手進(jìn)行限制。而在上述的觀點(diǎn)中，就是將這一理論中的關(guān)鍵投入品替換成了數(shù)據(jù)。

不過(guò)，這種簡(jiǎn)單的替換依然留存著兩個(gè)問(wèn)題：

第一個(gè)問(wèn)題是，數(shù)據(jù)究竟是否是可以產(chǎn)生封鎖效應(yīng)的關(guān)鍵投入品。和一般的物品不同，數(shù)據(jù)在生產(chǎn)上是有非排他性的。盡管在市場(chǎng)上占有支配地位的企業(yè)通常在搜集和處理數(shù)據(jù)方面有更強(qiáng)的力量，但這并本身并不會(huì)直接影響其對(duì)手企業(yè)搜集數(shù)據(jù)并進(jìn)行分析。因此，直接用封鎖理論來(lái)套用這一情形，似乎仍有可以商榷之處。

第二個(gè)問(wèn)題是和隱私直接相關(guān)的。如前所述，對(duì)于用戶而言，更多的個(gè)人數(shù)據(jù)搜集其實(shí)相當(dāng)于產(chǎn)品質(zhì)量的下降，因而會(huì)帶來(lái)其福利的下降。由此推論，有更多的企業(yè)搜集數(shù)據(jù)，就意味著其福利受到了更大的損害。而如果當(dāng)有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)確實(shí)可以通過(guò)占據(jù)數(shù)據(jù)來(lái)對(duì)其對(duì)手產(chǎn)生封鎖，從而抑制了這些企業(yè)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)后，就會(huì)在同時(shí)減少用戶的數(shù)據(jù)被搜集，從而也能減少其隱私泄露的風(fēng)險(xiǎn)。用通俗的話講，被一家企業(yè)搜集數(shù)據(jù)，隱私泄露的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)更小。當(dāng)然，這只是一種可能的情況。另一種情況是，面對(duì)占支配地位企業(yè)的數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)，那些相對(duì)弱勢(shì)的企業(yè)也會(huì)加大數(shù)據(jù)搜集的力度，從而會(huì)對(duì)用戶的福利產(chǎn)生更大的損害。但如果這種情況出現(xiàn)，那就說(shuō)明封鎖效應(yīng)并沒(méi)有真正出現(xiàn)。從這個(gè)角度看，封鎖效應(yīng)的程度似乎是和對(duì)用戶福利的直接損傷是反向的，因此如何在實(shí)際中權(quán)衡這兩種競(jìng)爭(zhēng)損害的利弊，或許是一個(gè)不小的挑戰(zhàn)。

作為競(jìng)爭(zhēng)策略的隱私保護(hù)政策

再看第三類問(wèn)題：作為競(jìng)爭(zhēng)策略的隱私保護(hù)政策。按照傳統(tǒng)的反壟斷案件處理流程，當(dāng)一個(gè)企業(yè)被指控其行為涉嫌壟斷時(shí)，它通常可以提出一些理由來(lái)論證自己行為的合理性。而隨著隱私問(wèn)題日益受到人們的重視，它當(dāng)然就成為了大型科技企業(yè)用來(lái)合理化自己行為的一個(gè)重要理由。

例如，在2020年時(shí)，EpicGame和蘋果之間曾經(jīng)爆發(fā)過(guò)一次很大的沖突。當(dāng)年8月13日，Epic為《堡壘之夜》更新了一項(xiàng)新功能，允許用戶以折扣價(jià)直接向Epic支付應(yīng)用內(nèi)貨幣，從而繞過(guò)了一直以來(lái)使用的蘋果AppStore支付機(jī)制，同時(shí)也繞過(guò)了30%的“蘋果稅”。作為對(duì)Epic此舉的回應(yīng)，蘋果直接下架了《堡壘之夜》這款熱門游戲。在之后對(duì)Epic的指控的回應(yīng)中，蘋果將維護(hù)服務(wù)質(zhì)量和安全作為了理由，而在所謂的質(zhì)量和安全因素中，用戶的隱私是最為關(guān)鍵的一項(xiàng)。蘋果指出，它之所以一直不同意第三方支付渠道接入其系統(tǒng)，很重要的一個(gè)原因是這么做可能讓用戶的個(gè)人信息和隱私泄露。而自己由于提供了對(duì)包括隱私在內(nèi)的服務(wù)質(zhì)量和安全的保證，因而也需要收取相應(yīng)的報(bào)酬，其高達(dá)30%的抽成就是這個(gè)報(bào)酬的體現(xiàn)。

如果說(shuō)，在上述案例中，隱私保護(hù)只是作為一個(gè)回應(yīng)原告指控的被動(dòng)抗辯理由，那么在蘋果和臉書(shū)關(guān)于iOS系統(tǒng)隱私規(guī)則的爭(zhēng)議中，隱私保護(hù)作為競(jìng)爭(zhēng)策略的形象就表現(xiàn)得更為明顯了：在推出iOS14之前，蘋果出于“幫助用戶更好地掌控自己的信息、保護(hù)自己的隱私”的目的，推出了一個(gè)名為應(yīng)用跟蹤透明度（AppTrackingTransparency，簡(jiǎn)稱ATT）的功能。這一功能要求App必須先向用戶請(qǐng)求權(quán)限，才能對(duì)其信息進(jìn)行搜集。蘋果方面要求，在ATT功能推出后，如果有App違反這一規(guī)定，在沒(méi)有征得用戶同意的前提下搜集用戶的信息，蘋果將對(duì)其作出在應(yīng)用商店下架的處理。很顯然，這個(gè)措施的出臺(tái)對(duì)于像臉書(shū)這樣對(duì)用戶數(shù)據(jù)十分依賴的企業(yè)是非常不利的。因此蘋果一宣布這個(gè)政策，臉書(shū)就表示了激烈的反對(duì)，并且表明可能會(huì)以蘋果公司“濫用其在智能手機(jī)市場(chǎng)的權(quán)力，強(qiáng)迫應(yīng)用開(kāi)發(fā)者遵守蘋果自家應(yīng)用不必遵守的AppStore規(guī)則”為由對(duì)其進(jìn)行起訴。

乍看之下，蘋果這個(gè)措施似乎是完全站在用戶一邊，為用戶的利益著想而實(shí)施的，但事實(shí)上，蘋果的這個(gè)決定是在其掌握著應(yīng)用商店這個(gè)單一渠道，并且已經(jīng)擁有了“聯(lián)邦學(xué)習(xí)”等先進(jìn)技術(shù)的前提之下才做出的。

蘋果作為應(yīng)用商店這個(gè)關(guān)鍵渠道的掌控者，通過(guò)隱私政策，再加上一些技術(shù)的手段，就可以加深對(duì)其平臺(tái)內(nèi)應(yīng)用商的利潤(rùn)榨取。因此，盡管從直接用戶的角度看，蘋果的隱私政策確實(shí)可以更好地保護(hù)其隱私，提升其福利，但是如果從臉書(shū)等使用蘋果平臺(tái)的App提供商來(lái)說(shuō)，蘋果的隱私政策卻是強(qiáng)化其壟斷的一個(gè)舉措，切實(shí)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的秩序造成了損害。在這種情況下，保護(hù)隱私和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)這兩個(gè)目標(biāo)之間就出現(xiàn)了非常激烈的沖突。

如何在保護(hù)隱私和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)這兩個(gè)都十分有價(jià)值的目標(biāo)之間進(jìn)行權(quán)衡，還得要看我們究竟在什么框架下進(jìn)行思考。如果我們沿著的是臉書(shū)宣稱的思路，用反壟斷來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題，那么最后的焦點(diǎn)恐怕就是應(yīng)該如何看待隱私保護(hù)政策所帶來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)后果。

不久前，美國(guó)天普大學(xué)（TempleUniversity）的埃里克·道格拉斯（ErikaM.Douglas）發(fā)表了一篇文章，對(duì)上面這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了討論。在道格拉斯看來(lái)，如果要在競(jìng)爭(zhēng)或者反壟斷的框架下考慮隱私保護(hù)問(wèn)題，那么當(dāng)且僅當(dāng)隱私保護(hù)是可以促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候，才可以被視為是合法的。

他指出，隱私保護(hù)政策雖然可能在一定程度上造成平臺(tái)對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的損害，但從總體上講，它依然是可能促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的。以Epic和蘋果的爭(zhēng)議為例，雖然蘋果的封閉系統(tǒng)和隱私政策確實(shí)在蘋果生態(tài)的內(nèi)部加劇了蘋果對(duì)App開(kāi)發(fā)商的盤剝，這是不利于競(jìng)爭(zhēng)的。但與此同時(shí)，這事實(shí)上也促進(jìn)了不同平臺(tái)之間的競(jìng)爭(zhēng)。因?yàn)檫@會(huì)讓很多不滿于蘋果規(guī)則的應(yīng)用轉(zhuǎn)而去安卓或者其他的平臺(tái)。這樣，就可以加劇iOS和安卓這兩大系統(tǒng)，以及兩大系統(tǒng)上具有類似功能的App之間的競(jìng)爭(zhēng)。

與此同時(shí)，道格拉斯還對(duì)損害競(jìng)爭(zhēng)的所謂隱私保護(hù)進(jìn)行了批評(píng)。為了對(duì)此進(jìn)行論證，他援引了美國(guó)反壟斷歷史上的幾個(gè)著名案件。在這些案件中，一些行業(yè)協(xié)會(huì)（如工程師協(xié)會(huì)、牙醫(yī)協(xié)會(huì)）通常會(huì)在協(xié)會(huì)內(nèi)部制定一些限制成員彼此競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則，例如禁止成員私自用自己經(jīng)受的一些案例打廣告。在遭遇類似情況時(shí)，這些行業(yè)協(xié)會(huì)就會(huì)搬出保護(hù)成員或者客戶隱私作為自己的擋箭牌。在道格拉斯看來(lái)，這種通過(guò)抑制競(jìng)爭(zhēng)來(lái)達(dá)到所謂的保護(hù)隱私的論點(diǎn)，至少在反壟斷法的框架內(nèi)是不成立的。

如何權(quán)衡隱私與競(jìng)爭(zhēng)？這是一個(gè)問(wèn)題

通過(guò)上面的分析可以看到，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，同時(shí)涉及隱私和競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題已經(jīng)越來(lái)越多。由于在傳統(tǒng)上，這兩個(gè)問(wèn)題有著不同的起源，并且在實(shí)踐過(guò)程中，這兩者也都各自發(fā)展出了相關(guān)的一整套法律法規(guī)體系，因此在遭遇這些問(wèn)題時(shí)，究竟應(yīng)該如何對(duì)這兩者進(jìn)行權(quán)衡和兼顧，就成了一個(gè)問(wèn)題。從已有的幾個(gè)案例，如Epic和蘋果的爭(zhēng)議，以及FOC和臉書(shū)之間的訴訟看，似乎在反壟斷的框架中處理以上問(wèn)題是一個(gè)各國(guó)共同選擇的做法。但這樣一來(lái)，如何將隱私納入到傳統(tǒng)的反壟斷分析框架就成了一個(gè)新的挑戰(zhàn)。

盡管關(guān)于這一問(wèn)題，目前還沒(méi)有統(tǒng)一答案，但在筆者看來(lái)，用合理性原則，比較隱私侵犯或隱私保護(hù)造成的利弊，然后根據(jù)其凈效應(yīng)來(lái)判定相關(guān)行為是否違法應(yīng)該是比較可取的——畢竟在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，如果完全禁止那些會(huì)潛在侵犯隱私的數(shù)據(jù)搜集行為是很不利于社會(huì)發(fā)展的，因此“本身違法”的思路應(yīng)該并不適合于處理這個(gè)問(wèn)題。當(dāng)然，即使明確了這個(gè)大思路，很多細(xì)節(jié)問(wèn)題依然是難以處理的。例如，如何計(jì)算侵害隱私所造成的經(jīng)濟(jì)成本，或者保護(hù)隱私所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)收益，又如何將它們和競(jìng)爭(zhēng)程度的變化進(jìn)行比較，這些都還需要更多的理論探究。