劉昌玉、姜瀚鈞/文

GameFi區(qū)別于傳統(tǒng)游戲行業(yè)中的“消費(fèi)獲得娛樂（p2p）”和采用區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣中的“工作獲得獎(jiǎng)勵(lì)”，在近幾年取得了行業(yè)性的巨大發(fā)展。

根據(jù)Cryptopolitan數(shù)據(jù)，今年一季度Web3.0初創(chuàng)企業(yè)已獲得超1.73億美元投資。其中最火熱的概念之一就是GameFi。而加密研究機(jī)構(gòu)Messari與Dove Metrics團(tuán)隊(duì)聯(lián)合發(fā)布的2022年上半年加密融資報(bào)告中披露，游戲NFT融資總量達(dá)41億美元，超其他NFT垂直領(lǐng)域四倍以上。金融屬性作為Web3.0概念中的一個(gè)重要因素，拿來放入到游戲之中，或許成為了眾多玩家加入游戲的驅(qū)動(dòng)力，也成為眾多游戲開發(fā)者從傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)游戲領(lǐng)域劍指更大金礦“鏈游”的原因。畢竟，又有誰不想從潮頭賺上一筆呢？

但是，基于DeFi和Game結(jié)合產(chǎn)生的GameFi，不僅僅在字面上從CeFi向DeFi在金融模式上進(jìn)行過度，畢竟GameFi中是由ICO、P2E、NFT、POS、Smart contract、Distributed ledger、Blind box等等行為、概念組成，這些行為和概念在國內(nèi)有一部分是被嚴(yán)格禁止的，有一部分很容易觸碰紅線。值得注意的是，往往這些具有復(fù)雜結(jié)構(gòu)的類金融行為，會(huì)成為實(shí)施洗錢、非法集資等行為的工具。

前不久，騰訊幻核停止發(fā)行數(shù)字藏品，筆者認(rèn)為其主要原因就是國內(nèi)對于NFT二級市場的交易一直持謹(jǐn)慎態(tài)度，堅(jiān)決遏制NFT具有金融化、證券化的傾向，嚴(yán)防非法金融活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。基于這種嚴(yán)管嚴(yán)控的環(huán)境，騰訊才做出如此決定。

回歸到本文話題，根據(jù)Chainplay 報(bào)告顯示，在加密貨幣的投資者中有四分之三的人是為了從GameFi中獲利，而其中有68%的GameFi投資者是在去年加入了市場，其中大多數(shù)人目的只有一個(gè)——“賺錢”。

在任何和具有金融屬性的活動(dòng)都可以進(jìn)行無縫銜接的“拉地毯騙局”和“龐氏騙局”之外，我們只探討開發(fā)者不為做局者，只因GameFi基于其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和多樣性而產(chǎn)生的多種法律風(fēng)險(xiǎn)。

最近幾年，很多鏈游廠商“ Axie Infinity ”、“ Decentraland ”、“ Aavegotchi ”、“ DeFi Kingdoms ”、“ Nine Chronicles ”等等，都加入了GameFi概念，這些基本上都是國外游戲廠商，由于國外某些國家政策較為寬松，這些游戲廠商的游戲在一些地區(qū)取得了很大的成功。但是也有國家敏銳的發(fā)現(xiàn)此類游戲所帶來的問題，并準(zhǔn)備實(shí)施一系列措施。例如SEC對于Axie Infinity、DeFi Kingdoms等的在游戲中發(fā)行的token作出證券分類。而對于相關(guān)鏈游舉行所謂“抽獎(jiǎng)”活動(dòng)，通過名義上銷毀或者刪除相關(guān)角色等，而換取獲得新的并且可交易或者可質(zhì)押的NFT等類賭博行為，也引起了相關(guān)政府部門的注意。以下，筆者就從幾個(gè)方面討論一下GameFi模式下可能產(chǎn)生一些法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、類證券、期貨類違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)

對于ICO筆者不必多言，我國一直是嚴(yán)格禁止的，從2017年ICO浪潮開啟的大發(fā)幣之初，中國人民銀行、網(wǎng)信辦等部門機(jī)構(gòu)就聯(lián)合發(fā)布94號文，堅(jiān)決防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)，非常明確的堅(jiān)決禁止發(fā)行代幣融資。而隨著時(shí)間的推移，代幣發(fā)行融資好像已經(jīng)成了過去時(shí)，237號通知（也稱924文）的發(fā)布可以看到，代幣已經(jīng)從融資屬性演變成了可以進(jìn)行炒作的屬性，而對于GameFi中發(fā)行的代幣，產(chǎn)生收益問題很大一部分就是來自于因?yàn)橛螒蛲婕业脑黾佣鴮Υ鷰胚M(jìn)行的炒作。但是，我們也可以看到，有一部分GameFi中是是具有現(xiàn)實(shí)金融映射的，以現(xiàn)實(shí)金融體系映射進(jìn)區(qū)塊鏈行業(yè)，GameFi起到一個(gè)去中心化銀行的作用，在這種游戲中玩家可以體驗(yàn)股市、基金、期貨等所有傳統(tǒng)金融中所具有的模式。筆者認(rèn)為在該GameFi基礎(chǔ)上發(fā)行代幣的行為，在法律認(rèn)定上存在行政認(rèn)定和刑事認(rèn)定兩層認(rèn)定。有些觀點(diǎn)是認(rèn)為代幣發(fā)行過程中即使開展了一些類似于代幣票卷、類證券或者類期貨型的操作，也不受目前國內(nèi)法律的規(guī)制，筆者對此觀點(diǎn)持不同態(tài)度，例如如果在代幣發(fā)行后，有以該代幣作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的衍生工具，筆者認(rèn)為該衍生工具在代幣價(jià)值波動(dòng)過程中已經(jīng)具有了金融衍生品的屬性，且在一定程度上，作為投資者很難從代幣的價(jià)值波動(dòng)上閱讀未來，加之沒有監(jiān)管機(jī)關(guān)對其進(jìn)行管控，投資者產(chǎn)生巨額損失的可能性急劇增大，如果不加以規(guī)制，后果非常嚴(yán)重。再加之今年八月一日剛剛實(shí)施的《期貨與衍生品法》，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的可能性大大增加。但是對于類似行為筆者也認(rèn)為目前確實(shí)很少有類似GameFi模式。

二、GameFi模式下其他類可能涉嫌開設(shè)賭場風(fēng)險(xiǎn)

2021年，基于EOS系統(tǒng)的Biggame被認(rèn)定為賭博軟件，并且被稱為首個(gè)了國內(nèi)首個(gè)利用區(qū)塊鏈合約技術(shù)開設(shè)賭場案，筆者了解了其背后的技術(shù)模型，其并不能稱為名副其實(shí)的GameFi，而是通過區(qū)塊鏈技術(shù)宣揚(yáng)所謂公平的賭博機(jī)制，從而擴(kuò)大影響力，讓更多的賭客可以參與進(jìn)來，于此同時(shí)對于其中的EOS幣的漲跌或許附加了一些隨機(jī)價(jià)值。更何況在EOS的但是其并沒有自身的經(jīng)濟(jì)模型。但不論如何，作為區(qū)塊鏈作為噱頭的賭博游戲，目前可以見到已經(jīng)越來越隱秘。

最高人民檢察院第一檢察庭副庭長張曉津2021年11月29日召開的關(guān)于“依法履行檢察職能，從嚴(yán)懲治開設(shè)賭場犯罪”的新聞發(fā)布會(huì)中，在答記者問時(shí)明確表示，“只要不被虛假宣傳蒙住雙眼，不相信娛樂的同時(shí)還能賺錢，就不會(huì)落入這類陷阱。同時(shí)，涉嫌賭博的應(yīng)用軟件，有一個(gè)顯著的特征，就是具有相關(guān)的提現(xiàn)功能。”該段回答可以說直指P2E，我們不能說只要是P2E就是賭博，雖然部分P2E中的經(jīng)濟(jì)模型在國內(nèi)存在是否構(gòu)成刑事犯罪的爭議，但是如果一旦存在賭博內(nèi)容，不論何種經(jīng)濟(jì)模型，都確切構(gòu)成刑事犯罪。即使交易所和游戲本身并非一體，即使賭博內(nèi)容不存在任何作局，也不可能突破賭博的構(gòu)成。

一般情況下都是以token形式來進(jìn)行作為籌碼來進(jìn)行參與游戲，像FOMO3D這種簡單粗暴的競拍式賭博，或許已經(jīng)被淘汰。但是基于類POS挖掘、盲盒抽取、碎片集成等方式是否構(gòu)成開設(shè)賭場，需要結(jié)合項(xiàng)目具體內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)分析。

三、技術(shù)支持法律風(fēng)險(xiǎn)

目前，發(fā)幣技術(shù)已經(jīng)非常成熟，對于一個(gè)熟練開發(fā)者，通過互聯(lián)網(wǎng)上提供的發(fā)幣工具，十分鐘就會(huì)可以發(fā)行隨意數(shù)量的虛擬貨幣，發(fā)行成本也極為低廉。而在GameFi模式下，game token或者NFT都是基于區(qū)塊鏈技術(shù)。而很多游戲開發(fā)者或者項(xiàng)目負(fù)責(zé)人都是將區(qū)塊鏈技術(shù)作為支撐的相關(guān)產(chǎn)品予以外包，但是很多提供區(qū)塊鏈技術(shù)的人員往往并不知道自己的產(chǎn)品被用于違法行為中，在發(fā)生問題時(shí)也無法和司法機(jī)關(guān)就技術(shù)問題進(jìn)行深入溝通，往往會(huì)有很多技術(shù)名詞，技術(shù)人員認(rèn)為解釋透了，但是偵查人員還是不明就里。筆者在這里建議，作為標(biāo)準(zhǔn)化軟件開發(fā)流程過程中，文檔的留存十分必要， WBS、PDR、甚至包括設(shè)計(jì)中的業(yè)務(wù)模型及規(guī)則、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、模塊接口等等詳細(xì)的設(shè)計(jì)文檔，這些對于技術(shù)人員有利的證據(jù)都要進(jìn)行留存，甚至包括相關(guān)的溝通記錄。

外包的人員，刑法中對于該類人員是以知道或應(yīng)當(dāng)知道來認(rèn)定犯罪概括來說以明知與否來確認(rèn)是否構(gòu)成犯罪。一般來說如果游戲本身構(gòu)成犯罪，區(qū)塊鏈技術(shù)系游戲項(xiàng)目負(fù)責(zé)人外包，那么負(fù)責(zé)區(qū)塊鏈技術(shù)的人員很有可能會(huì)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，近幾年該觸犯該罪名的人數(shù)急劇上升，目前主要圍繞在為互聯(lián)網(wǎng)賭博、電信詐騙等利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供各項(xiàng)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)或者提供銀行卡賬戶用于資金流轉(zhuǎn)等等，而根據(jù)法釋【2019】15號規(guī)定，滿足以下七項(xiàng)可能會(huì)被認(rèn)定為明知情況：

1. 經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；

2. 接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；

3. 交易價(jià)格或者方式明顯異常的；

4. 提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；

5. 頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；

6. 為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；

7. 其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。

具體到GameFi模式下，除了上述文檔保留的問題之外，對于代碼的內(nèi)容也會(huì)有一定的體現(xiàn)，尤其是Smart contract部分，對于游戲中token和NFT的挖掘、盲盒抽取、兌換、購買甚至說存在欺詐內(nèi)容等等，往往都會(huì)放在Smart contract中進(jìn)行實(shí)現(xiàn)而實(shí)際上也可以放到游戲中實(shí)現(xiàn)，往往在需求分析中就會(huì)有相關(guān)功能實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容。筆者在這里建議技術(shù)人員在將項(xiàng)目上鏈之前，認(rèn)真審視自己所開發(fā)的和調(diào)用的Smart contract，是否有違法，是否和中心化的游戲內(nèi)容進(jìn)行了隔離。

以上僅僅是筆者對于GameFi在國內(nèi)所面對的法律風(fēng)險(xiǎn)所做出的概論，實(shí)際上還有洗錢、稅務(wù)、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全等法律風(fēng)險(xiǎn)，也有對基于區(qū)塊鏈、元宇宙、NFT、去中心化金融等新興技術(shù)產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者將繼續(xù)在這個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行研究分析。

作者簡介：

劉昌玉，北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人。擅長刑事辯護(hù)、刑民交叉、重大案件系統(tǒng)處置。執(zhí)業(yè)十余年以來，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)、疑難復(fù)雜刑事案件辯護(hù)、民刑交叉疑難案件處理。工作細(xì)致縝密，能夠準(zhǔn)確把握案件焦點(diǎn)，先后參與承辦了大量有較大社會(huì)影響的案件，絕大多數(shù)案件實(shí) 現(xiàn)了案件的“有效辯護(hù)”。此外，劉昌玉律師在代理控告，維護(hù)企業(yè)和公民合法權(quán)益方面，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

姜瀚鈞，北京德和衡律師事務(wù)所合伙人。擅長刑事辯護(hù)、刑事合規(guī) 稅務(wù)規(guī)劃、稅法咨詢、稅企爭議解決。姜瀚鈞律師具有法律、稅務(wù)、計(jì)算機(jī)多重專業(yè)背景，在刑事辯護(hù)、刑事合規(guī)、稅務(wù)咨詢、稅收規(guī)劃、稅企爭議解決等領(lǐng)域?yàn)楸姸嗫蛻籼峁I(yè)法律服務(wù)。姜瀚鈞律師善于運(yùn)用多種角度打通案件脈絡(luò)，基于多年的刑事辯護(hù)、商務(wù)法律服務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)，有著復(fù)合型法律思維，能夠從多方面尋找案件突破口，注重案件細(xì)節(jié)與宏觀把握，個(gè)人與團(tuán)隊(duì)間合作。在大量案件的承辦中取得了客戶、辦案人員、合作者等一致好評。