管維立、賈小梁/文

康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案一審判決，在特別代表人訴訟程序的實(shí)施、揭露日確定、交易因果和損失因果關(guān)系認(rèn)定、系統(tǒng)風(fēng)險扣除等方面創(chuàng)立了范例，富有新意。也正因?yàn)槠渚哂惺讍涡再|(zhì)，判案的某些內(nèi)容引起廣泛討論，眾說紛紜，歧見很多。這既難免，又極有益。

議論最多的是，五位獨(dú)董被判承擔(dān)約1.23億至2.46億元侵權(quán)連帶賠償責(zé)任是否罰當(dāng)其罪？該案宣判后多家上市公司獨(dú)董相繼離職，更推動一直倍受關(guān)注的獨(dú)董制度話題大幅升溫。

評價康美案對獨(dú)董的判罰是否公平合理，是否具有正面警示意義，需要弄清以下事實(shí)：對于公司財(cái)務(wù)造假侵權(quán)行為，獨(dú)董究竟有沒有過錯？具體有哪些過錯？是直接參與、協(xié)助造假，還是應(yīng)能發(fā)現(xiàn)并阻止造假而未發(fā)現(xiàn)？

如果不能以事實(shí)為基礎(chǔ)確證獨(dú)董的過錯，上述判罰就不合情理，罰不當(dāng)罪；起不到正面的警示作用，反而引發(fā)思想混亂，向資本市場注入負(fù)能量，沒有積極的社會意義。

而且，個案判罰失當(dāng)，應(yīng)能促進(jìn)有關(guān)方面檢視相關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章：是否存在不妥或缺陷？以及如何彌補(bǔ)和修正？

至于當(dāng)前對獨(dú)董制度的討論，部分論述學(xué)術(shù)味較濃，煙火氣不足，與實(shí)踐和實(shí)際生活多少有些脫節(jié)，似乎存在以下兩種偏向。

第一種偏向，專注于分析少數(shù)違規(guī)侵權(quán)的上市公司群體，傾全力于防治違法犯罪，熱衷于法律條文的詮釋和推敲，習(xí)慣于在法律概念的迷宮里兜圈子。研究少數(shù)違規(guī)公司當(dāng)然很有必要，很有意義，但討論規(guī)則更要考慮上市公司的全體，避免以1%之偏概100%之全。

第二種偏向，過分強(qiáng)調(diào)和突出公司治理及合規(guī)要求。公司治理是熱門話題，G20和OECD都出臺過指導(dǎo)方針，但其內(nèi)容偏重于合規(guī)，有一定局限性。守法合規(guī)固然重要，卻只是對公司的起碼要求，高水平的經(jīng)營管理和績效更重要；二者雖連類而及，卻不完全是一回事。

改革開放最重要的成果在市場經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)在千千萬萬市場主體，四千余家上市公司是市場主體的重要組成部分。討論獨(dú)董制度，不能只針對少數(shù)違規(guī)案件片面突出公司治理合規(guī)及防范舞弊侵權(quán)，還應(yīng)當(dāng)重視從積極的方面推動、引導(dǎo)企業(yè)提升經(jīng)營決策水平，改善管理，培育核心競爭力，增進(jìn)業(yè)績效益，創(chuàng)造更多社會財(cái)富。

我國引進(jìn)獨(dú)董制度時間不長。一方面，種種似是而非的說法廣為流布，形成了相當(dāng)多的認(rèn)識誤區(qū)；特別是“獨(dú)董的職責(zé)主要是監(jiān)督”“獨(dú)董應(yīng)代表中小股東利益”“一股獨(dú)大是萬惡之源”“獨(dú)董要和大股東對著干”等貌似經(jīng)典、實(shí)則謬誤的觀念，漸成根深蒂固的思維定勢。另一方面，世界上的獨(dú)董制度仍在發(fā)展中，不存在絕對正確的終極范式。所以，辨誤糾偏、去偽存真、揚(yáng)長補(bǔ)缺、探索道路的任務(wù)非常艱巨，需要一個過程，需要共同努力。

一、判罰獨(dú)董侵權(quán)賠償法律依據(jù)充分、事實(shí)基礎(chǔ)不足

1、康美藥業(yè)案判罰獨(dú)董于法有據(jù)，且手下留情

康美藥業(yè)五位獨(dú)董被判罰的法律依據(jù)是：《證券法》第82條規(guī)定，董、監(jiān)、高應(yīng)簽字保證年度報告“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”；第85條規(guī)定，公司年報等信息披露文件存在“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏”并致投資者損失的，公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任；董、監(jiān)、高為“直接責(zé)任人員”，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，除非能證明自己沒有過錯。

康美案判決書稱，部分董、監(jiān)、高包括獨(dú)董雖未參與造假，但公司財(cái)務(wù)造假持續(xù)時間長，涉及面廣，金額大，當(dāng)事人“若能勤勉盡責(zé)，不可能完全不發(fā)現(xiàn)端倪”；且當(dāng)事人在案涉年報上簽字保證真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，顯系“未勤勉盡責(zé)，存在較大過失”。又考慮到他們并不負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)工作，有些還是外部人員兼職，過失相對較小，所以僅承擔(dān)20%以下的比例連帶責(zé)任。五位獨(dú)董分別擔(dān)責(zé)10%和5%。

按照《證券法》的規(guī)定，董、監(jiān)、高包括獨(dú)董本應(yīng)承擔(dān)與公司等額的賠償責(zé)任（約24.59億元），該案原告起訴書也明確要求獨(dú)董承擔(dān)全部連帶責(zé)任。現(xiàn)在一審法庭判處獨(dú)董僅擔(dān)責(zé)10%以下，已經(jīng)手下留情了；況且判處比例連帶責(zé)任并無明確法律依據(jù)，頗有法外施恩的味道。不僅如此，判決書涉及獨(dú)董的段落，語氣也相對溫和。

2、一般情況下獨(dú)董難以發(fā)現(xiàn)造假“端倪”，除非造假者笨拙

承擔(dān)民事賠償責(zé)任以侵權(quán)為前提條件。康美案獨(dú)董沒有參與財(cái)務(wù)造假，不是直接的侵權(quán)主體；剩下來的歸責(zé)邏輯只能是：獨(dú)董本應(yīng)發(fā)現(xiàn)造假“端倪”并阻止侵權(quán)，由于過失而未發(fā)現(xiàn)，致使侵權(quán)發(fā)生，故應(yīng)承擔(dān)間接的侵權(quán)責(zé)任。康美案判決書述及獨(dú)董若勤勉盡責(zé)本應(yīng)“發(fā)現(xiàn)造假端倪”，體現(xiàn)了這一歸責(zé)邏輯。

可見，懲處獨(dú)董是否罰當(dāng)其罪，關(guān)鍵在于獨(dú)董究竟能不能發(fā)現(xiàn)造假。康美案判決書沒有從履職角度論證為何獨(dú)董“應(yīng)能發(fā)現(xiàn)造假端倪”，看不出判罰有無確鑿的事實(shí)依據(jù)。

一般而言，上市公司的年度報告（含財(cái)務(wù)報告），卷帙浩繁，體量巨大，表格成十上百，數(shù)據(jù)成千上萬，分列于各章節(jié)、附件、注釋、說明中，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，頭緒極多。獨(dú)董勤勉盡責(zé)、認(rèn)真履職，是不是一定能發(fā)現(xiàn)造假的“端倪”？回答這種問題不能靠推想，要具體分析實(shí)際情況，否則經(jīng)不起實(shí)踐的檢驗(yàn)。

如果是無意疏忽造成誤、漏，且數(shù)額很大，破壞了總量數(shù)據(jù)之間的平衡或勾稽關(guān)系，有財(cái)會專業(yè)背景的獨(dú)董或許能發(fā)現(xiàn)誤、漏的“端倪”。如果是以欺瞞董事會、股東、監(jiān)管機(jī)構(gòu)為目的蓄意造假，特別是系統(tǒng)性造假，甚至串通客戶、供應(yīng)商、物流、銀行、海關(guān)中的不法分子里應(yīng)外合，偽造單據(jù)，編制假賬，填平補(bǔ)齊，消痕滅跡，做到物流、資金流和憑證流環(huán)環(huán)相扣，交互印證，僅憑獨(dú)董個人之力就很難發(fā)現(xiàn)“端倪”；除非造假者笨拙。

例如最常見的虛增營業(yè)收入。若因疏忽錯將未實(shí)現(xiàn)的銷售確認(rèn)為收入，但相關(guān)成本、利潤、資金賬沒有跟著錯，賬面上就可能出現(xiàn)“端倪”；但若總量數(shù)據(jù)一齊錯，即使只是疏忽，表面上也難見“端倪”。如若再串通客戶制作假合同，串通銀行制作假入賬單，又舍得花錢真繳假稅（增值稅票很難做假），審閱年報就更難看出什么“端倪”了。

再者，公司財(cái)務(wù)報告通常已由外部審計(jì)師審計(jì)過，獨(dú)董對審計(jì)結(jié)果可以“合理信賴”；除非發(fā)現(xiàn)“端倪”，沒有理由另行查核、審計(jì)。

3、判處獨(dú)董侵權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的專業(yè)性責(zé)任鑒定

受到行政處罰或民事判罰的獨(dú)董，若以正常履職難以發(fā)現(xiàn)造假為由提出申辯，監(jiān)管、執(zhí)法方通常直接駁回。因?yàn)楠?dú)董必須明確表示反對、拒不簽字才能免責(zé)，弄清究竟能否發(fā)現(xiàn)造假改變不了處罰、判罰結(jié)果。可是獨(dú)董沒有發(fā)現(xiàn)造假就不能毫無理由地表示反對、拒不簽字。這是一個令很多獨(dú)董無論如何走不出來的閉環(huán)困境。

判斷獨(dú)董能否發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)造假，必須具體分析實(shí)際情況。一是造假的性質(zhì)、手法、效果，二是獨(dú)董的履職范圍和條件。

獨(dú)董履職范圍包括：了解公司經(jīng)營狀況，考察現(xiàn)場，聽取經(jīng)理層及內(nèi)審部門匯報，（部分獨(dú)董）參加審計(jì)委員會工作，與外部審計(jì)師保持溝通；董事會會議前審閱年報等定期報告，會上參加討論，提出詢問，進(jìn)行表決；還應(yīng)特別關(guān)注公司的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭，識別內(nèi)控體系的重要事件和風(fēng)險點(diǎn)，對若干重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見。

造假不會毫無破綻。發(fā)現(xiàn)造假“端倪”，一可以對公司歷史業(yè)績及行業(yè)和宏觀經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行總量對照分析；二可以調(diào)閱生產(chǎn)、產(chǎn)成品、銷售臺賬和原始憑證，關(guān)注現(xiàn)金流、原材料、毛利率等關(guān)聯(lián)指標(biāo)；三可以查詢客戶、供應(yīng)商、物流、銀行；如此等等。

然而，此類查證往往需要調(diào)集證券、工商、財(cái)稅、公安、檢察等部門執(zhí)法資源并授以調(diào)查權(quán)限，團(tuán)隊(duì)持續(xù)奮戰(zhàn)，才能查得清楚；獨(dú)董個人難免力有不逮。

也有普通投資者或獨(dú)董個人率先揭發(fā)上市公司造假的事例，但那是偶然，不是必然。

所以，要實(shí)質(zhì)性判罰獨(dú)董，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行嚴(yán)格的責(zé)任鑒定，弄清獨(dú)董究竟能否發(fā)現(xiàn)造假，有無過錯以及過錯大小。可以考慮聘請若干具有與當(dāng)事獨(dú)董類似背景的人員，首先辨識公司財(cái)務(wù)造假的具體性質(zhì)、內(nèi)容、范圍和手法，然后模擬獨(dú)董的履職條件、信息供給、時間投入，全程再現(xiàn)獨(dú)董履職實(shí)況，依據(jù)勤勉盡責(zé)、認(rèn)真履職的標(biāo)準(zhǔn)，考慮其專業(yè)能力，推斷當(dāng)事獨(dú)董發(fā)現(xiàn)造假的概率，評估其過失的有無及程度。爾后該罰的放手罰，該免的痛快免。

當(dāng)然，模擬式責(zé)任鑒定不是萬能的。不太可能得出定量的精確結(jié)果，也不太可能各方都滿意。但有了責(zé)任鑒定，可以顯著降低判罰的隨意性和推想性。

罰格越高，懲處越重，責(zé)任鑒定越有必要。如果只是交易所等自律組織給予通報批評之類的警示性訓(xùn)誡，全面開展責(zé)任鑒定或許成本太高，不妨照單全罰；受罰者覺得委屈的，請多包涵就是了。但若涉及侵權(quán)和巨額民事賠償，甚至涉及刑事犯罪面臨判處重刑，恐怕就有必要進(jìn)行嚴(yán)格的責(zé)任鑒定，不能僅靠援引監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政處罰，僅憑簽字就斷言“顯系重大過失”。否則難免造成更嚴(yán)重的罰不當(dāng)罪。

4、缺乏事實(shí)依據(jù)重判獨(dú)董起不到正面警示作用，沒有積極意義

以上分析假定獨(dú)董具有財(cái)會專業(yè)背景，實(shí)際上很多獨(dú)董本職從事技術(shù)、科研、行政、法律等工作，并無財(cái)會方面的專長。要求這些獨(dú)董發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)造假，完全不切實(shí)際。比如人工智能領(lǐng)域的工程院院士到機(jī)器人制造企業(yè)擔(dān)任獨(dú)董，院士的知識和視野，可以在技術(shù)路線、產(chǎn)品方向、創(chuàng)新前沿、國際競爭等方面對董事會的決策做出重要貢獻(xiàn)，但顯然不必要、也不應(yīng)該要求院士獨(dú)董有能力發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)造假。

康美案中的五位獨(dú)董，如果嚴(yán)格的專業(yè)性責(zé)任鑒定不能逐個證實(shí)他們確有可能發(fā)現(xiàn)造假“端倪”；換句話說，如果當(dāng)事獨(dú)董即使十二分努力地勤勉盡責(zé)、認(rèn)真履職，實(shí)際上也不可能發(fā)現(xiàn)造假“端倪”；判處他們負(fù)有侵權(quán)責(zé)任和承擔(dān)巨額賠償，就極不公平，極不合理，起不到任何正面的警示作用，不具有任何積極的社會意義。

除非法庭握有尚未公布的證據(jù)，可以證明獨(dú)董確應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，否則如此判罰就背離了以事實(shí)為基礎(chǔ)的基本原則。而且，動輒上億元的高額賠償是一般獨(dú)董不可承受之重，本質(zhì)上等于宣告傾家蕩產(chǎn)，處以經(jīng)濟(jì)上的無期徒刑或死刑。這種嚴(yán)重的罰不當(dāng)罪，勢必制造思想混亂，致使眾多獨(dú)董人心浮動，向資本市場注入負(fù)能量。

二、釋法、執(zhí)法不當(dāng)與法律瑕疵

1、在現(xiàn)行法律法規(guī)框架下剛性執(zhí)法可能走向近乎魔幻的結(jié)果

《證券法》第82條規(guī)定上市公司“披露的信息，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”，“不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”，這當(dāng)然很有道理。但第85條又規(guī)定，只要信披存在虛假，簽字保證信披真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的董、監(jiān)、高包括獨(dú)董，即自動歸入“直接責(zé)任人員”之列，須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這是一種過錯推定責(zé)任，法庭判處侵權(quán)賠償責(zé)任成立，不需要證明當(dāng)事人有過錯。獨(dú)董必須舉證自己曾“明確表示反對、拒不簽字”，方能要求免責(zé)。

至于獨(dú)董是否已經(jīng)充分勤勉盡責(zé)、認(rèn)真履職，是否確實(shí)難以發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)性造假所以無從“明確反對、拒不簽字”；這些事實(shí)，可以一概不論，一概免談。

如前所述，若非法外施恩，康美案獨(dú)董本應(yīng)承擔(dān)24.59億元的全額連帶責(zé)任。

一旦獨(dú)董的連帶賠償責(zé)任成立，原告投資者將有權(quán)向任何一位獨(dú)董要求全額賠償。該獨(dú)董履行全額賠付責(zé)任后，可以向其他連帶責(zé)任人主張內(nèi)部劃分責(zé)任份額，再依據(jù)份額向其他責(zé)任人追償；亦可訴諸法律。（事前沒有明確約定的，連帶責(zé)任人多平均承擔(dān)等額責(zé)任。）

以上描繪的賠付情節(jié)雖系極而言之，但并非臆造。這幅圖景展示出，在現(xiàn)行法律法規(guī)框架下沒有實(shí)質(zhì)性過錯的獨(dú)董最終可能遭遇什么樣的判罰。而這種對獨(dú)董近乎滅頂之災(zāi)的魔幻結(jié)果，對保障投資者獲償其實(shí)并無實(shí)質(zhì)性補(bǔ)益。

2、獨(dú)董難以無限度保證絕對真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，做不到定能發(fā)現(xiàn)蓄意造假

以事實(shí)為基礎(chǔ)是基本原則。這里最關(guān)鍵的事實(shí)是獨(dú)董究竟能否發(fā)現(xiàn)造假。如果充分勤勉盡責(zé)、認(rèn)真履職確實(shí)無法發(fā)現(xiàn)造假，獨(dú)董自然要在年報上簽字。這不是過錯，獨(dú)董不應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

可是，簽字意味著獨(dú)董“保證所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”。信披造假，不真實(shí)，簽字保證過的獨(dú)董怎么會沒有過錯呢？

問題在于，如何理解“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”？如何理解獨(dú)董的“保證”責(zé)任？把“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”絕對化地解釋為不允許任何差錯，再把“保證”解釋為無條件、無限度、無邊界的終極承諾；簽字即罰，不問情由，那就會演繹出非常扭曲的結(jié)果。

上市公司一般下設(shè)多層子公司、分公司及大量職能部門，結(jié)構(gòu)龐雜，管理跨度大、鏈條長。編制年報要層層匯總數(shù)據(jù)，層層合并報表，參與其事的員工可能多達(dá)上百人，任何一個環(huán)節(jié)都有可能出差錯。只要有一個人，或者出于疏忽而記錯賬，或者為了獎勵、晉升、小集體利益而虛報成績或掩蓋損失，年度報告就做不到絕對真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

實(shí)際上，我國會計(jì)準(zhǔn)則與世界各國及國際會計(jì)準(zhǔn)則一樣，對“會計(jì)差錯”做出了專門規(guī)定。上一年度的“計(jì)算錯誤、應(yīng)用會計(jì)政策錯誤、疏忽或曲解事實(shí)”，以及“舞弊”（包括財(cái)務(wù)造假）和“存貨、固定資產(chǎn)”盤點(diǎn)不實(shí)，應(yīng)在本年度“采用追溯重述法進(jìn)行更正，重新列示財(cái)務(wù)報表相關(guān)項(xiàng)目”，并“在附注中披露差錯的性質(zhì)”。

這說明，財(cái)務(wù)會計(jì)數(shù)據(jù)出現(xiàn)差錯很常見；不僅一般差錯，也包括重大差錯。作為董、監(jiān)、高的獨(dú)董，既不可能保證絕對不發(fā)生差錯，也不可能保證一旦發(fā)生差錯定能通過履職發(fā)現(xiàn)和糾正。至于少數(shù)人控制公司，精心策劃、內(nèi)外串通、周密實(shí)施的系統(tǒng)性財(cái)務(wù)造假，如前所述，單靠獨(dú)董履職就更難識破；斷定獨(dú)董若能勤勉盡責(zé)定能發(fā)現(xiàn)造假，不符合事實(shí)。

就連統(tǒng)計(jì)部門公布的各種統(tǒng)計(jì)數(shù)字，也做不到絕對“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”。因?yàn)榻y(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)要靠數(shù)以萬計(jì)的各級行政機(jī)構(gòu)采集、整理、匯總和層層上報，差錯難以避免，難以全部發(fā)現(xiàn)和糾正；個別基層單位弄虛作假的現(xiàn)象也難以徹底消滅。

絕不是說應(yīng)當(dāng)縱容差錯、容忍舞弊。公司信披文件出現(xiàn)無論何種重要差錯，均應(yīng)追責(zé)肇事者和失職者；但不宜將“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”絕對化，不宜將獨(dú)董的“保證”解釋為無條件、無限度、無邊界的終極承諾，令沒有實(shí)質(zhì)性過錯的獨(dú)董承擔(dān)實(shí)質(zhì)性的侵權(quán)賠償責(zé)任。

全國人大常委會最近公布了《公司法》第六次修訂草案，其中第180條在表述董、監(jiān)、高對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)時，特別規(guī)定他們應(yīng)當(dāng)“盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。這種表述方式避免了對履職責(zé)任的絕對化和無限度解釋。

3、監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政處罰規(guī)則背離以事實(shí)為基礎(chǔ)的基本原則

證監(jiān)會《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》規(guī)定，信披違規(guī)、財(cái)務(wù)造假的公司，董、監(jiān)、高包括獨(dú)董免予行政處罰的前提是對信披“提出異議并投反對票”（第21條）。凡是沒有提出異議并投反對票的，以任何其他理由申辯都不能免責(zé)；而且特別在規(guī)則中逐項(xiàng)列明，不得以“不直接從事經(jīng)營管理”、“能力不足”、“無相關(guān)職業(yè)背景”、“不了解情況”、“相信專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的報告”等理由提出申辯（第22條）。

這些細(xì)致入微的禁止性規(guī)定似乎是為獨(dú)董量身定制的。獨(dú)董是兼職，所以不從事日常經(jīng)營管理，也不如內(nèi)部人員那么了解情況；有些獨(dú)董沒有財(cái)會專業(yè)背景，辨識財(cái)務(wù)造假的能力自然不足；正常情況下獨(dú)董會合理信賴外部審計(jì)師的審計(jì)報告。獨(dú)董若如此申辯，屬于陳述事實(shí)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)完全可以調(diào)查核實(shí)，要求補(bǔ)充證據(jù)，或者進(jìn)行鑒定；獨(dú)董陳述失實(shí)，可以不予采信，駁回申辯。但不應(yīng)拒絕獨(dú)董陳述事實(shí)，不應(yīng)預(yù)先堵死獨(dú)董據(jù)實(shí)申辯的通道。

《認(rèn)定規(guī)則》實(shí)際上是主張：無論何種性質(zhì)和手法的財(cái)務(wù)造假，包括系統(tǒng)性造假，無論造假者采用何種技術(shù)和手段，動員了多少資源，獨(dú)董一定能發(fā)現(xiàn)。世界上沒有獨(dú)董發(fā)現(xiàn)不了的財(cái)務(wù)造假。獨(dú)董若沒有發(fā)現(xiàn)造假，一定是不勤勉盡責(zé)，不認(rèn)真履職。

這種主張不符合事實(shí)，背離了實(shí)事求是的原則，背離了以事實(shí)為基礎(chǔ)的原則。《認(rèn)定規(guī)則》這些不合理的規(guī)定，是近年來錯誤處罰眾多獨(dú)董的直接根源。

4、監(jiān)管機(jī)構(gòu)強(qiáng)制執(zhí)行的格式化聲明帶有“霸王條款”

證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和交易所依據(jù)《證券法》設(shè)計(jì)了上市公司信息披露文件的統(tǒng)一格式，要求一律冠以如下的格式化聲明：“公司董事會、監(jiān)事會及董事、監(jiān)事、高管保證報告真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并承擔(dān)個別和連帶法律責(zé)任。”

如果保證責(zé)任是指前述絕對化、無限度的解釋，就一般獨(dú)董而言，這一格式化聲明的性質(zhì)無異于單方格式合同中的“霸王條款”。

這里存在一個無法撼動的基本事實(shí)：獨(dú)董做不到！任何獨(dú)董都不可能超越履職范圍，無條件、無限度地保證公司所有信息披露在終極意義上絕對真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。明明做不到卻必須簽字保證做到，一旦出現(xiàn)差錯就要承擔(dān)簽字帶來的法律責(zé)任，不由分說，沒有退路。

格式化聲明可以用。關(guān)鍵是要明確從相對而非絕對意義上解釋真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，在一定條件、邊界、限度、范圍內(nèi)解釋獨(dú)董的保證責(zé)任。

這樣做有可能會增加監(jiān)管和執(zhí)法的難度。公司信披出了問題，需要考量獨(dú)董的履職范圍和條件，辨析獨(dú)董發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)造假的可能性，投入時間精力進(jìn)行細(xì)致的責(zé)任鑒定，嚴(yán)密論證每一位當(dāng)事人過失的有無和大小。

不這樣做，對獨(dú)董的保證責(zé)任作絕對化、無限度的解釋，簽字即罰，對號入座；監(jiān)管和執(zhí)法比較容易，卻難免打擊面過寬，未必真的有利于資本市場清除積弊、糾正亂象、遏止違規(guī)、維護(hù)秩序。

5、法庭判處無實(shí)質(zhì)過錯獨(dú)董承擔(dān)賠償重責(zé)，卻未見比行政處罰更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呢?zé)任認(rèn)定

由于上述《認(rèn)定規(guī)則》的不合理規(guī)定和格式化聲明的霸王條款，獨(dú)董在上市公司信披違法案件中通常難逃行政處罰。

鑒于行政處罰的力度一般小于民事或刑事訴訟；且監(jiān)管機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)有限，確實(shí)難以普遍開展嚴(yán)格的責(zé)任鑒定；加之獨(dú)董的罰金通常執(zhí)行低限，按照舊版《證券法》不過三、五萬元；所以，盡管不公平、不合理，奈何胳臂擰不過大腿，受罰獨(dú)董多噤聲領(lǐng)罰。（新版《證券法》的罰金提高到五十至五百萬元。）

可是，隨著代表人訴訟等新銳舉措落地，因信披違法引發(fā)民事訴訟并導(dǎo)致賠償責(zé)任的概率驟然增加。雖然監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政處罰不再是法院受理、審案的前置條件，但受到行政處罰的董、監(jiān)、高包括獨(dú)董幾乎無一例外會成為被告。

本來以為，未被證實(shí)有實(shí)質(zhì)性過錯的獨(dú)董，在自律懲戒和行政處罰的層次上，受一點(diǎn)委屈就算了。到侵權(quán)民事訴訟階段，由于賠償責(zé)任重大，法庭審案的資源和條件又遠(yuǎn)勝實(shí)施行政處罰的監(jiān)管機(jī)構(gòu)；執(zhí)法方理當(dāng)投入更多資源對當(dāng)事董、監(jiān)、高包括獨(dú)董展開更嚴(yán)謹(jǐn)可信的責(zé)任認(rèn)定。而沒有直接侵權(quán)行為、過失輕微甚至為零、賠付能力又極其有限的獨(dú)董，應(yīng)能在辨明侵權(quán)事實(shí)的基礎(chǔ)上免除實(shí)質(zhì)性賠償責(zé)任。

康美案對于獨(dú)董的判罰，顛覆了這種推理。該案判決書斷言獨(dú)董“未勤勉盡責(zé)，存在較大過失”“不可能完全不發(fā)現(xiàn)端倪”，但并未進(jìn)行嚴(yán)格細(xì)致的責(zé)任認(rèn)定。

事涉24.59億元賠償，缺乏事實(shí)層面責(zé)任認(rèn)定的支撐，判決獨(dú)董承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（哪怕是低比例連帶責(zé)任），這種做法，極不嚴(yán)謹(jǐn)，開了一個很不好的先例。

康美案民事賠償?shù)膽吞幜Χ缺刃姓幜P大1000倍。罰格如此之高，懲處如此之重，在各當(dāng)事人侵權(quán)賠償責(zé)任認(rèn)定方面，卻未見法庭進(jìn)行更細(xì)致的、基于事實(shí)的辨識；甚至有些地方反倒更粗糙了。這究竟是法庭審理粗疏，還是令普通人騰云駕霧的“連帶責(zé)任”復(fù)雜法理邏輯所致，待解。

法庭如此行事不是沒有依據(jù)。法律條文已經(jīng)鎖定獨(dú)董為造假侵權(quán)之“直接責(zé)任人員”，應(yīng)承擔(dān)（全額）連帶賠償責(zé)任，所以無論怎么判都說得過去。

關(guān)鍵問題仍在獨(dú)董究竟能不能發(fā)現(xiàn)造假。如前所述，法庭若實(shí)施責(zé)任鑒定程序，不一定能得到精確的結(jié)果；但不實(shí)施責(zé)任鑒定就判，難免罰不當(dāng)罪。

6、獨(dú)董的保證責(zé)任應(yīng)以履職范圍為限，以“可以發(fā)現(xiàn)或合理推論應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)”為限

前述對保證責(zé)任的絕對化、無限度解釋和霸王條款，多年來一直困擾著眾多獨(dú)董。獨(dú)董能夠做的無非是謹(jǐn)慎對待提名，核查提名者是否值得信任；再留意公司的行跡，看看有無可疑之處；結(jié)果多不得要領(lǐng)。受罰和擔(dān)責(zé)的獨(dú)董大都感覺冤枉、無所適從和疑惑不解。

此類不公平、不合理、不符合實(shí)際的做法如不改弦更張，恐怕會有越來越多的獨(dú)董拒絕在公司文件上簽字，或者申明其保證責(zé)任以履職范圍為限；再不然就只好辭職了。

監(jiān)管和執(zhí)法人員夾在法律條文和獨(dú)董實(shí)際狀況之間，其實(shí)也很無奈，也很值得同情。

應(yīng)當(dāng)把獨(dú)董的保證責(zé)任限制在“認(rèn)真履職可以發(fā)現(xiàn)或合理推論應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)”的范圍內(nèi)，根據(jù)責(zé)任鑒定結(jié)果決定判罰。反過來說，只有參與造假的違法獨(dú)董，及理當(dāng)發(fā)現(xiàn)并阻止造假而未發(fā)現(xiàn)的失職獨(dú)董，才受罰、擔(dān)責(zé)，做到“罰當(dāng)其罪”；其他獨(dú)董給予一定程度的訓(xùn)誡足矣。

7、獨(dú)董以外的董、監(jiān)、高亦應(yīng)依據(jù)責(zé)任鑒定結(jié)果區(qū)分罰或不罰、輕罰或重罰

對于獨(dú)董以外的董、監(jiān)、高，亦可參照上述辦法，通過責(zé)任鑒定確定過失的有無及程度大小。造假者嚴(yán)懲不貸；應(yīng)發(fā)現(xiàn)造假而未發(fā)現(xiàn)的失職者受罰；其他予以訓(xùn)誡。

說到董、監(jiān)、高，首先，銀行等金融類上市公司的外部監(jiān)事，與獨(dú)立董事性質(zhì)相似、地位相當(dāng)、待遇相同，理當(dāng)比照獨(dú)董的辦法問責(zé)、歸責(zé)、擔(dān)責(zé)。其次，在股東單位任職的外部董事和公司內(nèi)部的職工董事、職工監(jiān)事，雖然獲取公司信息的能力遠(yuǎn)勝獨(dú)董，但其知悉或發(fā)現(xiàn)造假的概率通常較小。任董、監(jiān)的高管和其他高管，凡履職范圍涉及財(cái)會、審計(jì)、內(nèi)控、風(fēng)險、合規(guī)等，或與造假路徑有交集的，其責(zé)任鑒定應(yīng)當(dāng)特別嚴(yán)密，以防漏網(wǎng)；履職范圍不涉敏感領(lǐng)域的，如技術(shù)總監(jiān)、分管后勤的副總等，知悉或發(fā)現(xiàn)造假的概率也不會很大。

通過鑒定區(qū)分責(zé)任的有無和大小，可以合理、有效地縮小打擊面，實(shí)現(xiàn)懲首惡。現(xiàn)在的做法說是懲首惡，其實(shí)是把首惡、次惡、幫兇、非惡有過者和不惡無過者統(tǒng)統(tǒng)燴在一口鍋里用火煮。非但做不到集中打擊造假的策劃指揮者和最大受益者，反而分散目標(biāo)和注意力，擴(kuò)大打擊面，轉(zhuǎn)移和干擾斗爭大方向；對于保障投資者獲得賠償也作用不大。

8、盡快出臺司法解釋，時機(jī)成熟后修法

鑒于現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章存在不妥和缺陷，建議盡快出臺司法解釋予以補(bǔ)救；嗣后待時機(jī)成熟時啟動修法。下面以財(cái)務(wù)造假為例討論補(bǔ)救和修改方案。

其一，糾正對“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”的絕對化解釋，澄清“保證”的責(zé)任范圍和限度。相關(guān)條款可以表述為，獨(dú)董等責(zé)任主體“應(yīng)在本職范圍內(nèi)勤勉盡責(zé)、認(rèn)真履職，以實(shí)際知曉或合理推論應(yīng)當(dāng)知曉為限，保證文件真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”。

其二，取消上市公司信息披露文件的前置格式化聲明，或?qū)⑵湫薷臑槎⒈O(jiān)、高“在履職范圍內(nèi)，以實(shí)際知曉或合理推論應(yīng)當(dāng)知曉為限，保證報告真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并承擔(dān)個別和連帶法律責(zé)任。”

以上兩條建議，與前述《公司法》修訂草案所稱“盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”之立法意圖，庶幾類之。

其三，若《證券法》第85條沿用過錯推定責(zé)任原則，繼續(xù)維持原有內(nèi)容，將董、監(jiān)、高包括獨(dú)董列為直接責(zé)任人員，則“證明自己沒有過錯”的免責(zé)條件，不應(yīng)僅限于“明確表示反對、拒不簽字”，還應(yīng)包括“沒有參與造假，且通過責(zé)任鑒定證明確實(shí)難以發(fā)現(xiàn)造假”的情形。同時，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)和執(zhí)法機(jī)關(guān)就責(zé)任鑒定的相關(guān)安排做出補(bǔ)充規(guī)定。

其四，修訂《證券法》第85條，停用過錯推定責(zé)任的原則，改用過錯責(zé)任的原則；將直接責(zé)任人員限定為肇事者和過錯失職者。前述全國人大《公司法》修訂草案第190條，規(guī)定“董事、高管執(zhí)行職務(wù)，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任”，采用的就是過錯責(zé)任原則。此例似可用作修訂《證券法》的借鑒，起碼可以適用于獨(dú)立董事；即，列為直接責(zé)任人員的獨(dú)董僅限有“故意或者重大過失”行為者。

三、獨(dú)董是什么？不是什么？

1、獨(dú)董首先是董事，主要職責(zé)是參與董事會經(jīng)營決策，作用有限

公司董事會具有雙重身份，既是接受全體股東委托的股東利益代表主體，又是公司內(nèi)的經(jīng)營決策主體（股東大會的成員在公司之外）。董事會還是連接企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的聯(lián)軸節(jié)、離合器，使兩權(quán)既相對分離，又不徹底脫鉤。

董事會的主要職責(zé)是，以公司整體和全體股東的長遠(yuǎn)利益為依歸，根據(jù)法律和股東大會授權(quán)，進(jìn)行戰(zhàn)略決策。決策內(nèi)容包括：市場和產(chǎn)品方向、經(jīng)理層的監(jiān)督考核獎懲任免、資本結(jié)構(gòu)及籌融資和投資、公司基本架構(gòu)和制度，利潤分配方案，風(fēng)險管控，以及營銷、組織、生產(chǎn)、研發(fā)、財(cái)會、人力資源、國際經(jīng)營等一切方面具有全局性影響的重大事項(xiàng)。

公司董事會由內(nèi)部、外部、執(zhí)行、非執(zhí)行、獨(dú)立等不同類別的董事組成。各類董事首先都是董事。董事職責(zé)的規(guī)定性源于董事會職責(zé)，董事會職責(zé)是各類董事職責(zé)的共同基礎(chǔ)。

前述《公司法》修訂草案第62條將董事會定義為“公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)”。怎樣理解“執(zhí)行”？公司制度的核心內(nèi)容之一是出資人、股東選擇經(jīng)營者、管理者。有人以為經(jīng)營者、管理者是指公司經(jīng)理層或高管，不對；是指董事會。董事會是經(jīng)營者、管理者的主體。兩權(quán)分離，出資人、股東行使所有權(quán)或股權(quán)，委托董事會作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)掌經(jīng)營權(quán)。此處的“執(zhí)行”，覆蓋股東權(quán)以外的所有職權(quán)，即經(jīng)營權(quán)；包括經(jīng)營決策和日常管理。董事會“執(zhí)行”經(jīng)營決策，授權(quán)經(jīng)理層“執(zhí)行”日常管理；二者之間沒有不可逾越的鴻溝。

從經(jīng)營決策角度看，董事會的組成應(yīng)當(dāng)多元化。香港交易所的《董事會與董事指引》就把董事會成員多樣化列為專章，強(qiáng)調(diào)董事應(yīng)當(dāng)具有不同的教育背景、專業(yè)技能、行業(yè)經(jīng)驗(yàn)。

獨(dú)立董事制度的價值主要表現(xiàn)在，獨(dú)董往往有比較高的專業(yè)素養(yǎng)和能力，可以帶來不同的專長、經(jīng)驗(yàn)、視角和信息，其外部性和獨(dú)立性有助于董事會做出客觀、理性和切合市場實(shí)際需要的決策，從而增進(jìn)公司整體和全體股東的利益。

在我國目前的公司制度之下，獨(dú)董參與經(jīng)營決策的作用，是輔助性的；董事會決策，獨(dú)董不是主體力量，沒有主導(dǎo)作用。這種制度設(shè)計(jì)符合我國目前的實(shí)際情況。

2、關(guān)于獨(dú)董的獨(dú)立性：獨(dú)立于公司與獨(dú)立于主要股東

獨(dú)立董事或外部董事制度起源于西方。獨(dú)董的外部性主要指他們可以為公司帶來不同于內(nèi)部人員的視野和專長。獨(dú)董的獨(dú)立性，先前多指獨(dú)立于公司，意在防范公司內(nèi)部的經(jīng)理層謀私損害股東利益（即“內(nèi)部人控制”）；后來在部分國家逐漸擴(kuò)展到獨(dú)立于公司主要股東，意在防范大股東利用控股地位濫權(quán)操縱公司違法損害中小股東利益。

美國各州的公司法對于設(shè)立獨(dú)立董事多無明確要求。紐約股票交易所《上市公司守則》第303A條02款(a)項(xiàng)規(guī)定，“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于上市公司”。其下第(ii)點(diǎn)(B)目又規(guī)定，“若獨(dú)董實(shí)質(zhì)性擁有上市公司股票，股東身份本身不影響其獨(dú)立性”。可見，美國上市公司要求獨(dú)董獨(dú)立于公司，不要求獨(dú)立于股東。

美國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)分散，獨(dú)立董事制度由外部董事制度演進(jìn)而來，擁有大公司高層豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的獨(dú)董資源社會儲備規(guī)模巨大，獨(dú)董決策能力強(qiáng)、履職方式多樣化且富有實(shí)效，董事會的核心任務(wù)之一在于選擇處于公司核心地位的CEO，全部或主要由外部獨(dú)董組成的董事會附屬委員會(薪酬、提名、審計(jì))手握重權(quán)，加上美國獨(dú)特的企業(yè)文化、運(yùn)行機(jī)制、資本市場規(guī)則和社會環(huán)境，均與中國大不相同。其獨(dú)董制度對中國的借鑒意義十分有限。

英國建立獨(dú)董制度較早，大型上市公司董事會成員中獨(dú)董須占半數(shù)以上；要求獨(dú)立于公司及經(jīng)理層，不要求獨(dú)立于主要股東；但獨(dú)董不可以是主要股東的代表。香港交易所要求獨(dú)董獨(dú)立于上市公司和控股股東。我國臺灣地區(qū)于本世紀(jì)初、韓國于上世紀(jì)末引進(jìn)獨(dú)立董事制度，均要求獨(dú)董獨(dú)立于公司和控股股東。日本于本世紀(jì)初引進(jìn)獨(dú)董制度，適用范圍不限于上市公司，但未作強(qiáng)制性規(guī)定，公司可自主選擇實(shí)施；獨(dú)董的獨(dú)立性指獨(dú)立于公司及經(jīng)理層，不要求獨(dú)立于主要股東。

德國的大型公司多采用雙層董事會制度。高層董事會（亦譯作“監(jiān)督董事會”或易生誤解的“監(jiān)事會”），半數(shù)成員從公司藍(lán)領(lǐng)員工中選舉產(chǎn)生，另外半數(shù)成員和董事長由股東大會選舉產(chǎn)生。低層董事會即管理董事會，成員均為公司高管，由高層董事會任免、監(jiān)督和指導(dǎo)。法律強(qiáng)制要求，高層董事會成員不得進(jìn)入管理董事會，在職和離職兩年內(nèi)的管理董事會成員不得進(jìn)入高層董事會；非強(qiáng)制性要求，高層董事會中應(yīng)有“足夠多”的獨(dú)立董事。

歐洲國家中，荷蘭、奧地利、波蘭采用雙層董事會制，法國、意大利、比利時、羅馬尼亞的公司可選擇雙層或單層董事會制；對獨(dú)董的要求各不相同，獨(dú)立性多指獨(dú)立于公司。

《G20及OECD公司治理原則》主張，在多數(shù)情況下，董事的獨(dú)立性是指獨(dú)立于公司及管理層，允許股東以獨(dú)立身份進(jìn)入董事會。但在少數(shù)股東處于弱勢且易受傷害的情況下，或許應(yīng)將董事的獨(dú)立性擴(kuò)展到獨(dú)立于公司控股股東。

中國證監(jiān)會《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》要求，獨(dú)董不在公司任其他職務(wù)，與公司及主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。實(shí)際上規(guī)定獨(dú)董應(yīng)獨(dú)立于上市公司和主要股東。證監(jiān)會新近公告的《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》沿用了這些規(guī)定。

3、常態(tài)下大股東與中小股東的根本利益天然一致

作為出資人，股東的利益在于利潤分紅和股權(quán)增值；大股東與中小股東的根本利益天然一致。這是常態(tài)，是多數(shù)，也是公司制度和產(chǎn)權(quán)制度的必然。大股東與中小股東可能發(fā)生利益不一致的場合，多與關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭相關(guān)；是少數(shù)，不是常態(tài)。正因?yàn)槿绱耍鲜鲎C監(jiān)會《指導(dǎo)意見》才明確規(guī)定，獨(dú)董“對全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)”。

要是股東之間毫無共同利益基礎(chǔ)，四分五裂，獨(dú)董就無法對“全體股東”擔(dān)負(fù)義務(wù)了。進(jìn)一步講，如果大股東與中小股東普遍利益不一致，大股東普遍濫權(quán)損害中小股東利益，建立在產(chǎn)權(quán)制度和公司制度基礎(chǔ)上的股票市場就失去了存在的前提。

常態(tài)下，股東之間利益一致；在全體股東通過協(xié)商或表決形成統(tǒng)一意志、表達(dá)訴求和意圖的過程中，大股東發(fā)揮主導(dǎo)作用，具有重要或控制性影響。這是因?yàn)椋蓹?quán)的本質(zhì)是出資人權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，投入財(cái)產(chǎn)多，關(guān)切度就高，發(fā)言權(quán)理當(dāng)更大，此乃產(chǎn)權(quán)制度和公司制度的基礎(chǔ)。獨(dú)董應(yīng)當(dāng)尊重這種制度安排。

在發(fā)生關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭等少數(shù)非常態(tài)場合，大股東有可能操縱公司為自己不當(dāng)謀利，損害公司利益和其他股東利益。對此，獨(dú)董應(yīng)能起到一定程度的防范作用。

還有一種股東之間可能利益不一致的情形：部分小股東專注于短線炒作股票獲益，不大關(guān)注公司長遠(yuǎn)發(fā)展。顯然，無論何時公司的整體、長遠(yuǎn)利益都更重要。

4、獨(dú)董的主要職責(zé)不是監(jiān)督，獨(dú)董的制約、防范作用是自然發(fā)生的

按照法律規(guī)定，獨(dú)董作為董事會成員應(yīng)參與決定經(jīng)理層的任免、獎懲；由此可以推理獨(dú)董亦應(yīng)參與對經(jīng)理層的考核、監(jiān)督。除開這一隱含在法律條文之外、與全體董事一道實(shí)施的共同監(jiān)督職責(zé)外，獨(dú)董沒有其他專門的法定監(jiān)督職責(zé)。認(rèn)為獨(dú)董的主要職責(zé)在于監(jiān)督，是一種誤解，沒有任何法理依據(jù)和事實(shí)基礎(chǔ)。

不錯，獨(dú)董的獨(dú)立性有助于制約和防范三類不當(dāng)行為：一是公司經(jīng)理層通過“內(nèi)部人控制”謀私損害全體股東利益；二是大股東濫權(quán)侵害中小股東利益；三是經(jīng)理層或大股東操縱公司違法損害社會利益。這是因?yàn)椋?dú)董多具有一定社會地位，有違法行為的經(jīng)理層或大股東難以串通或拉攏獨(dú)董。所以，獨(dú)董的存在是經(jīng)理層和大股東違法的天然障礙。這種制約作用是無形和自然發(fā)生的，不是法定的監(jiān)督職責(zé)；對其效能不宜期待過高；更不能要求獨(dú)董持續(xù)針對其他董、監(jiān)、高以及大股東，擔(dān)負(fù)起類似于公安局和檢察院的監(jiān)督責(zé)任。

獨(dú)董如何成為大股東違法濫權(quán)的障礙呢？假定大股東是壞人，如果沒有獨(dú)董制度，大股東直接下場或操縱經(jīng)理層干壞事可以無所顧忌；有了獨(dú)董制度，他們干起壞事來就不那么方便。當(dāng)然，壞人大股東也可以找壞人來當(dāng)獨(dú)董，只不過從統(tǒng)計(jì)規(guī)律看，這樣做的難度比較大，成功概率比較小。

所以，獨(dú)董對于大股東違法濫權(quán)的制約和防范，不過是增添一些不方便而已；獨(dú)董起不到什么了不起的監(jiān)督作用。如果大股東刻意違法，單靠獨(dú)董是擋不住的。

獨(dú)董多為專業(yè)人員，通常不具備偵查破案能力；參與經(jīng)營決策才是獨(dú)董的正業(yè)和本職工作。在許多情況下，獨(dú)董發(fā)現(xiàn)不了系統(tǒng)性的蓄意造假是正常現(xiàn)象，而且根本不應(yīng)當(dāng)期待獨(dú)董們把精力放在監(jiān)督和偵防造假方面。監(jiān)督、制止大股東違法濫權(quán)不是獨(dú)董的主要職責(zé)，獨(dú)董也不是監(jiān)督、制止大股東違法濫權(quán)的主要力量。

關(guān)于獨(dú)董制度還有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為獨(dú)董和監(jiān)事會的監(jiān)督職能互相重疊。另據(jù)有些論著介紹，日本以獨(dú)董制和監(jiān)事制均涉監(jiān)督職能為由，規(guī)定公司只能存一棄一，即二擇一。按照我國法律規(guī)定，監(jiān)事會的職責(zé)是監(jiān)督董事（包括獨(dú)董）和高管，獨(dú)董的主要職責(zé)是參與決策，不是監(jiān)督。獨(dú)董與監(jiān)事會作用大不相同，將二者并列對照討論有些勉強(qiáng)。

5、獨(dú)立于大股東不等于要和大股東對著干，要求獨(dú)董“不受主要股東影響”有悖于獨(dú)董的誠信義務(wù)

獨(dú)董獨(dú)立于主要股東，不意味著大股東有原罪，獨(dú)董要時時、處處和大股東對著干。

前述證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨(dú)董負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)的對象是全體股東，自然也包括大股東。事實(shí)上，獨(dú)董由全體股東包括大股東選舉產(chǎn)生，應(yīng)該按照全體股東包括大股東的統(tǒng)一意志行事，忠實(shí)于全體股東包括大股東的利益，接受全體股東包括大股東的監(jiān)督。

在股東之間發(fā)生利益不一致的非常態(tài)下，獨(dú)董應(yīng)從公司整體和全體股東的共同利益出發(fā)，公允對待所有股東，防止大股東濫權(quán)損害中小股東利益。這種防范作用僅限于少數(shù)情形，不能擴(kuò)大和延伸為一般性地普遍否定大股東主導(dǎo)作用或控制性影響，更不是對著干。

獨(dú)董的獨(dú)立性是任職資格條件，不是履職行為指引。保持獨(dú)立性固然是題中之義，但不能曲解為獨(dú)董應(yīng)當(dāng)把獨(dú)立性貼在腦門上，時時橫眉冷對大股東，處處嚴(yán)防死盯經(jīng)理層，進(jìn)而把董事會和公司攪和成互相猜忌、互相攻擊、互相撕咬的是非之地。

《指導(dǎo)意見》（以及新頒布的《獨(dú)立董事規(guī)則》）正確地規(guī)定獨(dú)董對全體股東負(fù)有誠信義務(wù)，又錯誤地規(guī)定獨(dú)董“不受上市公司主要股東的影響”。二者互相矛盾，直接撞車。

對股東負(fù)有誠信義務(wù)意味著獨(dú)董應(yīng)以股東包括主要股東的合法利益為依歸，傾聽和尊重股東包括主要股東的合理訴求和關(guān)切。要求獨(dú)董“不受主要股東的影響”，意味著獨(dú)董要對主要股東的聲音漠然視之，這有悖于獨(dú)董的誠信義務(wù)，既講不通，也行不通。

或許《指導(dǎo)意見》的本意是要求獨(dú)董在股東之間發(fā)生利益沖突的情形下，公允對待所有股東，警惕和防止大股東恃強(qiáng)凌弱。那就應(yīng)當(dāng)明確前提條件（少數(shù)特定場合），明確平衡性要求（公允對待全體股東，拒絕大股東單方不正當(dāng)施壓）；而不是籠統(tǒng)地要求“不受影響”。

董事由股東選舉產(chǎn)生，受股東委托負(fù)責(zé)公司經(jīng)營，董事與股東的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是互相信任。正常情況下，股東提名意味著信賴董事；董事接受提名意味著信任股東和公司。這里所說股東包括起主導(dǎo)作用的大股東，所說董事包括獨(dú)董。大股東推薦、提名、選舉熟悉和信賴的人選擔(dān)任獨(dú)董，獨(dú)董信任大股東；十分正常、自然、合理，沒有任何不妥。

6、獨(dú)董不是、也不應(yīng)該是中小股東的代表

少數(shù)上市公司發(fā)生大股東侵害中小股東利益的案件，受到社會廣泛關(guān)注。一些研究者提出，獨(dú)董應(yīng)當(dāng)專門代表中小股東的利益。這是一種誤解。

就公眾股份公司而言，董事會不是各方進(jìn)行協(xié)調(diào)的聯(lián)席會議或代表會議；所有董事包括獨(dú)董，本質(zhì)上都不是某方股東的派出董事或代表董事（某些歐洲國家允許主要股東派代表進(jìn)入董事會）。所有董事包括獨(dú)董，經(jīng)全體股東選舉，以個人身份進(jìn)入董事會，對全體股東負(fù)責(zé)，而不是只對提名自己的股東負(fù)責(zé)。所有董事包括獨(dú)董，都不能只代表一部分股東，必須代表全體股東。正如民選政府官員必須代表全體選民、不能只代表投贊成票的選民一樣。（股東人數(shù)很少的有限責(zé)任公司或中外合資企業(yè)，董事可以由各方股東派出，另當(dāng)別論。）

在發(fā)生關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭等少數(shù)非常態(tài)場合，獨(dú)董確應(yīng)關(guān)注大股東行為，防范大股東侵害中小股東利益。但獨(dú)董的立場仍應(yīng)以公司整體利益和全體股東長遠(yuǎn)利益為依歸。

況且，大股東操縱公司違法，不一定直接損害中小股東利益。例如通過不正當(dāng)交易侵占客戶、供應(yīng)商、債權(quán)人的利益，偷稅、走私損害國家利益，破壞生態(tài)、環(huán)保犧牲公共利益；這些行為，短期內(nèi)倒有可能給中小股東帶來不當(dāng)?shù)靡妗＜匆钥得浪帢I(yè)案為例，控股股東通過關(guān)聯(lián)交易占用公司巨額資金固然損害了其他股東的利益；但公司連年虛增營業(yè)收入、資金和資產(chǎn)，卻不以直接損害中小股東利益為目的。日后違法行為敗露，公司股票暴跌，中小股東的利益才會間接受損。

在發(fā)生以上違法事件時，獨(dú)董不僅應(yīng)當(dāng)站在公司整體和全體股東長遠(yuǎn)利益的立場上，還應(yīng)當(dāng)站在國家和社會利益的立場上。這是不能用“代表中小股東利益”來概括的。

常態(tài)下，股東利益一致，中小股東不應(yīng)當(dāng)有區(qū)別于公司整體和全體股東長遠(yuǎn)利益的特殊利益；公司也不需要設(shè)置專門代表中小股東的董事。

證監(jiān)會制訂前述《指導(dǎo)意見》時，社會上“獨(dú)董代表中小股東”的呼聲高漲，形成了強(qiáng)大的輿論壓力。這種呼聲缺乏法理依據(jù)和邏輯基礎(chǔ)，站不住腳，無法采納；但社會輿論也不能置若罔聞，于是《指導(dǎo)意見》最終將獨(dú)董的職責(zé)表述為“維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”（新頒《獨(dú)立董事規(guī)則》維持該表述不變）。這是一個折中和妥協(xié)的結(jié)果，法理上勉強(qiáng)說得過去，但實(shí)際上推動了“獨(dú)董代表中小股東”的錯誤主張蔓延，副作用很大。

7、“一股獨(dú)大”無罪，污名化“一股獨(dú)大”不符合事實(shí)

證監(jiān)會前任領(lǐng)導(dǎo)曾將部分國有股東一度占用上市公司資金的現(xiàn)象歸因于“一股獨(dú)大”。此說不脛而走，風(fēng)靡一時，批評“一股獨(dú)大”已經(jīng)成為當(dāng)下的流行時尚和口頭禪。

股市初期確有少數(shù)國有股東占用上市公司資金。隨著改革的推進(jìn)，這種因歷史壓力導(dǎo)致國有股東行為扭曲的情形，已經(jīng)大為改觀。

由此而來的污名化“一股獨(dú)大”思潮，卻早已超出國有控股的范圍，延伸到所有存在控股股東的公司；成為獨(dú)董應(yīng)當(dāng)代表中小股東、和大股東對著干等錯誤主張的源頭和推手。

“一股獨(dú)大”本身無罪。少數(shù)大股東濫權(quán)損害其他股東利益，應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)一起查處一起。但不能遷怒于股權(quán)結(jié)構(gòu)本身，將絕大多數(shù)正常行使股權(quán)的無辜大股東當(dāng)作假想敵；無論這些大股東是國有還是非公的。

一般情況下，公司優(yōu)劣不取決于股權(quán)結(jié)構(gòu)，股權(quán)結(jié)構(gòu)沒有普遍意義上的好壞之分。即使在股權(quán)高度分散的美國，養(yǎng)老基金等機(jī)構(gòu)投資者不僅高比例持股大公司，而且積極行使股權(quán)。根據(jù)已故美國新制度學(xué)派和芝加哥學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家德姆塞茨指導(dǎo)的研究，美國前512家大公司的股權(quán)集中度始終維持在相當(dāng)高的水平上波動。

認(rèn)為大股東有原罪、股權(quán)越分散越好的觀點(diǎn)，缺乏理論支撐和實(shí)踐驗(yàn)證。無論國有控股還是非公控股，“一股獨(dú)大”不僅無罪，而且相對集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)更有利于防范“內(nèi)部人控制”。因?yàn)?ldquo;內(nèi)部人”是指經(jīng)理層，“內(nèi)部人控制”是指經(jīng)理層利用兩權(quán)分離的產(chǎn)權(quán)制度安排，違法謀私損害股東利益。“內(nèi)部人控制”損害全體股東的利益，大股東也是受害者。在“內(nèi)部人控制”面前，大股東與中小股東利益一致。而股權(quán)結(jié)構(gòu)相對集中和大股東的存在，有利于制止經(jīng)理層擅權(quán)謀私損害股東利益；這是常識。有些在社會上享有權(quán)威地位的聲音批評“一股獨(dú)大”時，誤將大股東當(dāng)作“內(nèi)部人”，將“大股東濫權(quán)”和“內(nèi)部人控制”這兩種本質(zhì)上互相排斥的現(xiàn)象混為一談，概念十分混亂。

8、以和大股東對著干為目標(biāo)改造獨(dú)董制度注定徒勞無功

以少數(shù)大股東違規(guī)的公司為研究對象，將獨(dú)董當(dāng)作遏制違規(guī)的主力，為實(shí)現(xiàn)獨(dú)董代表中小股東、和大股東對著干的目標(biāo)，研究者設(shè)計(jì)出了多種方案：或?qū)⑻崦麢?quán)由大股東主導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)橹行」蓶|主導(dǎo)；或改獨(dú)董選聘制為委派制，由特定機(jī)構(gòu)委任；或大幅增加獨(dú)董比例、強(qiáng)化職權(quán)；或?qū)ⅹ?dú)董由兼職改為專職；如此等等。如果沿著這個方向走向極端，最后恐怕只能請證券、公安、檢察、財(cái)稅部門派出執(zhí)法人員進(jìn)駐董事會了。

主張獨(dú)董要和大股東對著干有三個前提：一是大股東和“一股獨(dú)大”負(fù)有原罪；二是獨(dú)董代表中小股東利益；三是獨(dú)董專司監(jiān)督之責(zé)，且神通廣大。

可惜，這三個前提條件都不成立。現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)制度和公司制度之下客觀存在的基本事實(shí)是：其一，常態(tài)下，大股東與中小股東根本利益天然一致；大股東在股東中發(fā)揮主導(dǎo)作用或控制性影響。其二，獨(dú)董對全體股東包括大股東負(fù)有誠信義務(wù)，代表全體股東包括大股東的長遠(yuǎn)利益。其三，獨(dú)董的主要職責(zé)是參與董事會經(jīng)營決策，不是監(jiān)督；在少數(shù)非常態(tài)場合，獨(dú)董的獨(dú)立性有利于防范大股東濫權(quán)，但其制約作用有限。

獨(dú)董制度發(fā)軔之初，意在提升董事會決策水平，獨(dú)董的特征是外部性，名稱也是外部董事。后來逐漸轉(zhuǎn)向獨(dú)立性，主要針對公司經(jīng)理層“內(nèi)部人控制”，意在維護(hù)股東利益。法國監(jiān)管當(dāng)局非強(qiáng)制性規(guī)定，大型上市公司董事會的獨(dú)董比例，若無控股股東，須達(dá)一半以上；若有控股股東，達(dá)三分之一即可。顯然，獨(dú)董在經(jīng)營決策之外的制約、防范功能，主要針對公司經(jīng)理層。盡管沒有充分的實(shí)證研究證明獨(dú)董制度在提升決策和制約內(nèi)部人方面卓有成效，但對于股權(quán)高度分散的公司，獨(dú)董制度的設(shè)計(jì)合乎邏輯。

再后來，出現(xiàn)了大股東濫權(quán)損害中小股東的現(xiàn)象，于是獨(dú)董又被期待發(fā)揮類似的制約作用。股權(quán)結(jié)構(gòu)集中的公司，控股股東可以嚴(yán)密監(jiān)督董事會和經(jīng)理層，甚至可以操縱公司；所以內(nèi)部人損害股東利益的問題已基本消除，主要問題轉(zhuǎn)移到大股東濫權(quán)。然而，以產(chǎn)權(quán)制度和公司制度為基礎(chǔ)的獨(dú)董制度，除開前述對大股東濫權(quán)客觀上存在一定制約作用外，很難令獨(dú)董真正做到監(jiān)督、制止大股東違法行為。解決這一問題只能另謀他途。

綜上，希望設(shè)計(jì)出獨(dú)董代表中小股東和大股東對著干、獨(dú)董能夠制約大股東違法的制度，方向錯了，目標(biāo)錯了，不切實(shí)際，注定會落空。猶如滾石上山、抽刀斷水，耗盡心力卻永遠(yuǎn)難以做到；又好像要揪著自己的頭發(fā)飛離地面，無論如何用力卻永遠(yuǎn)飛不起來。

當(dāng)然，現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)制度和公司制度只是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，而一切在歷史上產(chǎn)生的事物必然在歷史上消亡。不妨?xí)诚霃母旧细脑飚a(chǎn)權(quán)制度和公司制度，進(jìn)而設(shè)計(jì)出全新的獨(dú)董制度、董事會制度；但那或許是人類社會經(jīng)濟(jì)文明下一個歷史階段的事情。

9、形同虛設(shè)的花瓶董事會與花瓶獨(dú)董

業(yè)界對獨(dú)董最普遍的批評是“不獨(dú)”“不懂”，不過是“花瓶”。若論從行業(yè)、產(chǎn)品、技術(shù)、研發(fā)和涉外經(jīng)營等方面為董事會決策作貢獻(xiàn)，還真不能說獨(dú)董都是花瓶。客觀地講，部分獨(dú)董有所貢獻(xiàn)，甚至是重要貢獻(xiàn)；部分獨(dú)董確實(shí)水平不高，或投入不足，或徇私情不負(fù)責(zé)任，貢獻(xiàn)很小。總體看，獨(dú)董人數(shù)少又系兼職，本不該期待他們做出什么驚天動地的貢獻(xiàn)。

若論獨(dú)董對少數(shù)發(fā)生違法案件的公司，是否發(fā)揮了“奮起千鈞棒、澄清萬里埃”的作用，或者投過多少反對票，那獨(dú)董們恐怕只能慚愧了。同樣地，本不該期待獨(dú)董在揭發(fā)、阻止和懲治違規(guī)方面發(fā)揮什么了不起的作用。

稱獨(dú)董為花瓶也不是沒有道理，因?yàn)榇_實(shí)作用有限。可是更令人扼腕的是，有些董事會自身就作用有限，自身就是花瓶。

董事會開會，一切早已另經(jīng)其他顯性或隱性決策渠道決定好了，會議不過是走過場。很多董事幾乎意識不到自己是全體股東選舉的董事，應(yīng)以個人身份獨(dú)立參與決策；也意識不到無論公司職位高低，在董事會里所有董事一律平等。全部議案一致通過是常態(tài)，全體董事一律舉手、一律簽字，不提任何問題，沒有任何異議。提交會議的工作報告，同公司對外宣傳材料如出一轍，充斥著成績很大、形勢喜人、前景光明一類套話，給人的印象往往是一大群好人做了一大堆好事。極少對競爭格局、行業(yè)走向、市場動態(tài)、有利和不利條件等，進(jìn)行客觀、冷靜、切實(shí)、直言不諱的分析和討論。

如果董事會本身就是花瓶，形同虛設(shè)，少數(shù)幾個外部獨(dú)立董事勢難有所作為。這是不能苛責(zé)于獨(dú)董的。議論獨(dú)董要如何發(fā)揮作用，首先應(yīng)當(dāng)搞清楚董事會究竟有什么作用。

至于提高獨(dú)董的專業(yè)水平和決策能力，擴(kuò)大人才隊(duì)伍，誠然是根本之計(jì)。或許應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選聘有企業(yè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人選，避免過分偏重學(xué)術(shù)頭銜或?qū)W界名望；書生治企乃資源錯配，兩不得益。民營企業(yè)家可以跨行業(yè)互任獨(dú)董，國有控股與非公控股上市公司的在任或退任高管也可以互相交流。外籍企業(yè)界人士亦當(dāng)進(jìn)入羅致備選獨(dú)董的視野。各級經(jīng)濟(jì)、國資、科技、金融等監(jiān)管部門的離退休人員中，有不少干才，一刀切禁止擔(dān)任獨(dú)董，因噎廢食，可惜了。

10、制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)兼顧多數(shù)與少數(shù)、常態(tài)與非常態(tài)

截至12月上旬，2021年中國證監(jiān)會對74家A股公司立案調(diào)查，其中47案涉嫌信披違規(guī)，占上市公司總量4652家的1.01%。基于2020年統(tǒng)計(jì)，大約三成的信批違規(guī)屬財(cái)務(wù)造假；由此可以推知，2021年前11個月被查處財(cái)務(wù)造假的僅占全部上市公司0.4%以下。

盡管只有少數(shù)公司被查，毫無疑義，財(cái)務(wù)造假以及一切舞弊必須嚴(yán)厲打擊；不僅要嚴(yán)懲造假者、處罰失職者，而且要從制度上強(qiáng)化防范和制約。但是，違規(guī)的公司畢竟是少數(shù)；制度設(shè)計(jì)不僅要從防范少數(shù)公司違規(guī)的需要出發(fā)，還應(yīng)考慮多數(shù)公司正常經(jīng)營的需要。

一方面，絕大多數(shù)經(jīng)理層從未謀私損害過股東利益，絕大多數(shù)控股股東從未濫權(quán)損害過中小股東的利益。另一方面，經(jīng)理層謀私和大股東濫權(quán)的現(xiàn)象，包括公司信披違法、造假的現(xiàn)象，永遠(yuǎn)不可能從資本市場上徹底禁絕和鏟除。

所謂“零容忍”，不能理解為絕對清零、終極清零。否則，一家公司生病，四千多家上市公司都要吃藥；一家公司大股東操縱實(shí)施財(cái)務(wù)造假，四千多家公司的獨(dú)董都要轉(zhuǎn)移方向，擔(dān)負(fù)起監(jiān)督大股東及其他董、監(jiān)、高的重責(zé)，置市場競爭、經(jīng)營決策于不顧；棄長就短，事倍功半，使本來就效能不足的董事會決策愈發(fā)等而下之。如此制度設(shè)計(jì)，不是維護(hù)是干擾，不是增益是減損，不是補(bǔ)臺是拆臺，不是建設(shè)是破壞。

要之，不宜過高估計(jì)資本市場的違法造假現(xiàn)象，誤判形勢；不宜將玻璃板、水晶石設(shè)定為凈化市場的目標(biāo)，不宜夸大獨(dú)董制度的功能和作用。獨(dú)董參與董事會決策的作用是輔助性的，對經(jīng)理層或大股東違法形成的障礙是隨附性的；效用有限，如此而已，萬勿期待過高。

（作者管維立曾任原國家國有資產(chǎn)管理局企業(yè)司司長、賈小梁曾任國務(wù)院國資委企業(yè)改革局副局長，北京智海研究院施洋、蘆廣林、陳東梅對本文亦有貢獻(xiàn)）