王泰人/文  近日，一則高鐵掌摑事件引發(fā)關注。在前不久夜間的一班高鐵上，一名女子由于制止身后兒童吵鬧，與兒童的家長發(fā)生爭執(zhí)，被孩子媽媽扇了一巴掌后，該女子還擊，導致雙方臉部輕微受傷。其后該女子拒絕和解，成都鐵路公安以毆打他人為由對雙方均處以行政處罰。

輿論對該行政處罰結果表達了強烈不滿。網友普遍認為，家長沒有管教好自己的孩子，又先動手打人，是有錯在先。女子還手天經地義，警方不應該認定為互毆，“各打五十大板”很不合理。

繼而有不少網友質疑，法律不應該處罰還手的行為，要求人挨打之后只能報警等待，違背常理人情，說明法律有問題。

這種質疑有一定道理，但是也忽略了法律運作的底層邏輯。

挨打時還手在直覺上情有可原，首先是因為這種反應源自生物本能。為了在自然界殘酷的生存競爭中存活，面對同類的攻擊，大部分生物都會選擇回擊，而非“忍氣吞聲”。從歷史和社會的角度看，還手不但是生物個體下意識的反應，一度也具有實現(xiàn)正義的功能。

在行為性質上，相比于“報警等待”，挨打還手可以看作是一種“私力救濟”。私力救濟意為不通過國家機關和法定程序，當事人依靠自身力量來爭取正義、實現(xiàn)權利和解決糾紛。在過去很長一段時間里，私力救濟在社會中廣泛存在，甚至是合法的形式。在19世紀以前，決斗在歐洲一度盛行。直到20世紀，英美近八成民眾仍不愿意通過司法程序解決爭議，在主體是厭訟文化的傳統(tǒng)中國，人們一直以來更沒有信任法律的習慣。可見在傳統(tǒng)社會，私力救濟不但具有普遍性，也具有情感上的正當性。復仇故事甚至在民間傳為佳話，具有廣泛的民意基礎。

從社會功能上看，“還手”這類私力救濟，既有報復功能，也有預防功能。“善有善報，惡有惡報”，“以眼還眼，以牙還牙”的報應正義是基本的正義價值之一，對打人者還擊能夠最快速地實現(xiàn)這一價值。其次，“還手”也可以增加作惡成本，具有一定的預防效果。出于對還擊帶來的痛苦和傷害的畏懼，個人就可能不敢隨意侵害他人，從而實現(xiàn)和平。這些理由是很多民眾認為還手合理的重要原因。

既然“還手”可以在一定程度上實現(xiàn)正義，為什么法律不但不鼓勵，還要處罰還手的行為？這與現(xiàn)代社會對暴力的管控，以及公力救濟對私力救濟的取代有關。 

法律一般性地否定暴力，就必然不會鼓勵“以暴制暴”。在自然狀態(tài)下的原始社會，人與人之間通常處于斗爭狀態(tài)，因此每個人都要隨時防備他人的襲擊。正是由于現(xiàn)代國家沒收了民眾私自行使暴力的權利，正是出于對“國家是暴力的唯一合法所有者”的信賴，人們才能安心地工作、生活，不需要隨時提防他人的暴力。因此為了保障社會秩序的穩(wěn)定性和可預期性，“以暴制暴”必須受到極其嚴格的限制，以防止個人出于自身正義觀大打出手，比如因為被他人注視感到冒犯，就以“你瞅啥”為由報復對方，造成暴力的橫行。

正是出于這種謹慎的態(tài)度，在法律上，暴力還擊一般只有在構成正當防衛(wèi)時才合法。正當防衛(wèi)指公民為了保護合法權利而制止不法侵害的行為，如果構成正當防衛(wèi)，那么防衛(wèi)人對其造成的損害不負法律責任。正當防衛(wèi)的成立有嚴格的條件，包括起因、時間、意圖、對象、限度等。在“還手”事件中，需要重點考量的是時間和意圖要件，也就是還手當時自身權利是否還處于危險之中，還手的目的是不是為了制止不法侵害？

在上述新聞和多數(shù)口角引發(fā)的毆斗事件中，先動手者在取得上風后往往不再繼續(xù)攻擊，而還手者也多是出于委屈、憤怒等報復情緒還擊，并非是為了保衛(wèi)自身。因此這類“還手”通常被認定為互毆，而非正當防衛(wèi)，成都公安也是如此對這次高鐵事件定性的。

既然“還手”不構成正當防衛(wèi)，不能免除其不法的性質，是否代表法律罔顧正義，只會兩頭和稀泥？事實上，現(xiàn)代法治社會的代表性特征之一，就是用公力救濟代替了私力救濟，以司法制度代替親手報仇，而實現(xiàn)對惡行的報復和預防。

從報應的角度看，公力救濟既能更好地實現(xiàn)報復，也能防止報復被濫用。如今，個體所面臨的危險是多方面的，不但可能來自其他個體，也可能來自群體，甚至公權力。個人的反擊所能實現(xiàn)的報復是極其有限的，在面對比自己強大的侵害者時，只有國家和法律能幫助我們實現(xiàn)報應。比如給傷害他人者處罰，對生產偽劣產品的公司罰款，通過勞動仲裁保護勞動者權益，通過行政訴訟糾正政府的錯誤決定等等。同時，以司法程序為代表的公力救濟對于報應有明確的判斷標準，以實現(xiàn)與惡行嚴重程度相對應的處罰。這就避免了每個人根據(jù)自己的見解，自行認定報復所需的程度，造成社會秩序的混亂。

從預防的角度看，公力救濟給施暴者更大、更穩(wěn)定的威懾。如上所述，國家相比于個人有更強大的制裁能力，可以更有效地威懾潛在的惡行。不僅如此，司法判決的公開性，法律規(guī)范的確定性、可預期性，使不法和懲罰在觀念上緊密關聯(lián)，能夠讓任何人都認識到懲罰的后果，形成廣泛的教育和預防效果。

在這次高鐵爭端以及與其類似的社會事件中，“挨打后還手受處罰”常常遭受廣泛的質疑。從情理上看，“還手”是生物本能情有可原，而且也曾具有實現(xiàn)正義的社會效果。但是這種私力救濟已經隨著社會的法治化發(fā)展，被公力救濟所取代。只有在緊急情況下，為了制止仍在進行的不法侵害而進行的正當防衛(wèi)，才是合法的還擊行為。出于報復情緒的“以暴制暴”，在觀感上的確讓人拍手稱快，但是這類行為并不利于社會的和諧安定，即便是出于討回公道的目的，但在效果上難免事與愿違。

當然，即便“還手”不能完全正當化，一般在處理這類互毆案件時，也會考慮情節(jié)，對后動手者給與比先動手者更輕的處罰。在具體個案中，如果挨打后還手的情節(jié)顯著輕微，沒有顯著升級暴力，有關機關也應考慮對其免于處罰，只進行口頭的教育即可。

作為現(xiàn)代國家的公民，我們希望正義通過公權力主持，而不是由個人來定義。當然，這也需要我國的法治不斷完善，公民的道德素養(yǎng)不斷提高，使社會中微小的正義能得到實現(xiàn)，而不至于有錯的人張揚，無錯的人委屈。在這則新聞中，假如父母能夠管教好自己的孩子，假如存在處置吵鬧車廂行為的行之有效的規(guī)范，兩敗俱傷的情形就很可能不會發(fā)生。法治社會的實現(xiàn)需要我們共同努力。

（作者系中國人民大學刑法學博士生）