陳碧/文 近日，人社部、國家衛(wèi)健委、最高檢、全國工商聯(lián)等六部門聯(lián)合發(fā)布了《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》（下稱“《參考文本》”）。《參考文本》內(nèi)容亮點(diǎn)頗多，其中特別引發(fā)關(guān)注的是對性騷擾的重新定義。

此次文本特別強(qiáng)調(diào)，無論行為實(shí)施者是否具有騷擾或其他任何不當(dāng)目的或意圖，只要行為本身違背了受害者的意愿或者不受其歡迎，就構(gòu)成了性騷擾。這意味著，性騷擾不再以加害者的主觀意愿，而是以受害人的主觀感受作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施者不能以“并無此意”或“對方想多了”作為抗辯理由。這是性騷擾定義上的重大完善，也將帶來性騷擾行為證明模式的轉(zhuǎn)變。

在《民法典》之前，中國只在《婦女權(quán)益保障法》中規(guī)定“禁止對婦女實(shí)施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴”。這一規(guī)定過于粗疏。2020年《民法典》出臺時新增了第1010條反性騷擾條款，對性騷擾行為進(jìn)行全面規(guī)制。這說明了我國對反性騷擾的重視。可是，從司法實(shí)踐看，不少案件因?yàn)樽C據(jù)不足難以認(rèn)定被告實(shí)施了性騷擾行為，被告承擔(dān)了很高的敗訴風(fēng)險。性騷擾的證明問題一直是民事訴訟的一大難題。

證明的難點(diǎn)在于，性騷擾侵權(quán)行為的構(gòu)成需要以行為人具有主觀過錯為前提。即：其明知或應(yīng)知其行為不受歡迎或違背他人意愿仍然實(shí)施。實(shí)踐中，被告通常以其行為并未受到原告明確拒絕，或者其只是開玩笑并不存在性騷擾他人的意圖作為自己的抗辯事由。

事實(shí)上，性騷擾并不總是與性欲相關(guān)，還與權(quán)力相關(guān)。曾經(jīng)有人建議女性在職場中最好以中性打扮，以免引起性聯(lián)想和不必要的麻煩，這完全是頭痛醫(yī)腳。職場中性騷擾的受害人不一定是美女或者女性特征明顯的人，但一定是權(quán)力、職級都更弱的一方。當(dāng)權(quán)力弱勢一方迫于權(quán)力的壓迫而形成被動接受時，性騷擾事件隨即產(chǎn)生。而受害人是否歡迎該性行為的真實(shí)意志，則隱藏于權(quán)力關(guān)系之中難以獲悉。

受害者往往不容易對有權(quán)力的加害者明確說“不”，更有可能選擇保持沉默或裝傻等消極態(tài)度，甚至有時還不得已陪笑。此種情形下，該項(xiàng)主觀要件的證明難度較高。為了充分證明“我不同意”，原告需要證明她不接受這種行為或者她也沒有做出“引誘”的表示。一旦這項(xiàng)證明無法完成，則面臨敗訴風(fēng)險。

《參考文本》的進(jìn)步在于，性騷擾的定義發(fā)生了改變，不接受行為人“并無此意”的抗辯。這意味著未來在性騷擾案件中，將由被告承擔(dān)行為“受歡迎”的證明責(zé)任。可以說，當(dāng)發(fā)生涉嫌性騷擾行為時，只要被害人主觀感覺到了性騷擾，即推定行為是不受歡迎的。如果行為人在向?qū)Ψ綄?shí)施性試探行為，比如說黃段子、開性玩笑、發(fā)涉黃鏈接時，應(yīng)事先獲得對方同意。如對方未表示同意，或采取如沉默、顧左右而言他等委婉拒絕的方式時，個人應(yīng)停止該行為。否則，行為人將因無法證明其行為受歡迎而承擔(dān)不利的訴訟后果。此種推定方式，也具有一定社會意義，使人們更加尊重他人，尤其是女性的性自主權(quán)。

我們可以預(yù)見，未來對于涉嫌性騷擾行為的認(rèn)定，將不再著眼于對方是否對該行為say no，而是著眼于是否有真正的同意。從這一點(diǎn)上，性騷擾中的同意標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)奸罪的同意標(biāo)準(zhǔn)一樣，都體現(xiàn)出女性性自主權(quán)的發(fā)展。從古老的證明標(biāo)準(zhǔn)，你必須激烈反抗，否則就證明不了你不同意；發(fā)展到第二個層次——合理反抗；再發(fā)展到第三個層次——“No is no”；最后才是第四個層次，就是更尊重女性的 “Yes means yes”，女性要說“是”才表達(dá)同意，性行為才能進(jìn)行。以前有種謬論，女人不知道自己要什么。其實(shí)恰恰相反，女人知道她們要什么，只要法律給予充分的保護(hù)和尊重。

在中國，對性騷擾的規(guī)制以權(quán)利保護(hù)為主，以職場保護(hù)為輔。期待這份《參考文本》可以盡快用于職場反性騷擾規(guī)范的制定，而檢察公益訴訟也能有所作為，讓更多職場上的弱勢群體獲得應(yīng)有的尊重。

（作者系中國政法大學(xué)副教授）