占長元/文

隨著社會與經(jīng)濟生活的發(fā)展，合同也日趨復(fù)雜，各種特殊條款逐漸出現(xiàn)在合同之中。

合同作為民商事交易的基本法律文件，必備條款如當事人、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、違約責(zé)任及爭議解決方式等已為合同當事人所熟悉。

本文根據(jù)律師執(zhí)業(yè)實踐，對合同中出現(xiàn)的各種特殊條款逐一進行梳理，希望對業(yè)界有所裨益。

一、通知送達條款

送達難一直是民事訴訟中的頑疾。在爭議解決階段，訴訟當事人濫用訴訟權(quán)利，故意不接收訴訟、仲裁、執(zhí)行文書，導(dǎo)致訴訟程序的不當拖延，已成為困擾法院審判工作的老大難問題。而在合同履行過程中，當事人各方以通知方式進行溝通是頻繁而重要的事，也可能是后期爭議解決的基礎(chǔ)。為解決這一問題，實踐中合同各方可約定通知送達條款。

北京市第四中級人民法院曾于2016年就送達地址提出司法建議，并向社會公布示范條款如下。

對于當事人合同中通知送達條款的效力，最高人民法院近年的司法文件對此作出積極的回應(yīng)，認定合法有效。《最高人民法院關(guān)于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（2016年09月12日施行）第3條規(guī)定：“完善送達程序與送達方式。當事人在糾紛發(fā)生之前約定送達地址的，人民法院可以將該地址作為送達訴訟文書的確認地址。”《最高人民法院關(guān)于進一步加強民事送達工作的若干意見》（2017年07月19日施行）第八條規(guī)定：“當事人拒絕確認送達地址或以拒絕應(yīng)訴、拒接電話、避而不見送達人員、搬離原住所等躲避、規(guī)避送達，人民法院不能或無法要求其確認送達地址的，可以分別以下列情形處理：（一）當事人在訴訟所涉及的合同、往來函件中對送達地址有明確約定的，以約定的地址為送達地址；…”因此，律師應(yīng)建議當事人將通知送達條款納入合同，作為合同的必備條款。

筆者注意到，上海、北京、杭州、珠海等地為了加強企業(yè)誠信管理機制和市場信用體系建設(shè)，進一步優(yōu)化本地營商環(huán)境，當?shù)胤ㄔ郝?lián)合本級市場監(jiān)管部門發(fā)布規(guī)定，當事人可通過向?qū)Ψ皆谑袌霰O(jiān)管部門登記的地址送達以完成通知與送達。這一規(guī)定，從行政監(jiān)管與司法確認兩個角度解決了一部分商事主體的送達難題，但對自然人當事人送達難仍然無法破解。對于當事人之間的通知事項，仍然需要通過合同約定來實現(xiàn)，以確定其法律效力。北京等地法律文書送達機制相關(guān)規(guī)定見下表。

二、反商業(yè)賄賂條款

商業(yè)賄賂是屬于法律明確禁止的行為，反商業(yè)賄賂應(yīng)成為商業(yè)活動應(yīng)有之義。反商業(yè)賄賂的法律依據(jù)主要來源于《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、原國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)。我國刑法及最新司法解釋規(guī)定，非國家工作人員受賄、對非國家工作人員行賄涉案金額達到人民幣六萬元的即構(gòu)成犯罪，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。企業(yè)存在商業(yè)賄賂的，還可能遭受罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。合同當事人應(yīng)認識到，在強調(diào)企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營的法治大環(huán)境下，反商業(yè)賄賂對實現(xiàn)市場經(jīng)濟交易主體合法有序競爭、凈化商業(yè)環(huán)境、促進企業(yè)和自身人員廉潔建設(shè)等方面都有著積極的作用。在幫助客戶審核、修訂合同過程中，律師也應(yīng)當主動為客戶加入反商業(yè)賄賂條款，警醒客戶及其員工和合同相對方規(guī)范其行為，避免因商業(yè)賄賂陷入被動局面，力爭實現(xiàn)事前法律風(fēng)險防控。

筆者經(jīng)檢索整理，建議的反商業(yè)賄賂條款如下：

對于反商業(yè)賄賂條款的法律效力，司法實踐已肯定其合法性。2018年9月19日，最高人民法院在《關(guān)于充分保護廉潔條款，防治商業(yè)賄賂的建議的答復(fù)》中稱：“在民商事案件審判中，我們也已關(guān)注到您在建議中所提到的商事合同‘廉潔條款’，即約定合同一方若存在商業(yè)賄賂行為，則應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額或者一定比例的違約金。此類‘廉潔條款’，既是民法誠實信用原則的當然之義，也是合同自由原則的具體體現(xiàn)，原則上應(yīng)認定為合法有效”。通過上述答復(fù)不難看出，最高人民法院肯定廉潔條款的合法有效性。而在上海藍色光標公關(guān)服務(wù)有限公司訴上海喬意公共關(guān)系顧問有限公司服務(wù)合同糾紛（案號：京03民終14252號）中，北京市第三中級人民法院終審認為，按照反商業(yè)賄賂條款的約定，服務(wù)方不得向接受服務(wù)方及其工作人員進行商業(yè)賄賂，否則需承擔(dān)相應(yīng)不利的后果；根據(jù)刑事判決書的認定，服務(wù)方法定代表人在雙方合作過程中存在接收服務(wù)方某工作人員支付好處費的情形，該行賄人也因此被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任；服務(wù)方的行為已經(jīng)違反雙方關(guān)于《反商業(yè)賄賂》條款的約定；據(jù)此，二審法院終審判決支持接收服務(wù)方關(guān)于服務(wù)方需支付若干違約金的請求。

從律師實務(wù)的角度看，除上述反商業(yè)賄賂條款外，律師還可以根據(jù)實際情況，建議客戶對合同相對方展開盡職調(diào)查，完善企業(yè)相關(guān)管理制度，對客戶員工進行法律培訓(xùn)，全面防范反商業(yè)賄賂，全面防范商業(yè)賄賂法律風(fēng)險。

三、反虛假宣傳條款

與禁止商業(yè)賄賂相同，虛假宣傳也屬于我國法律禁止的行為。我國的廣告法、反不正當競爭法、刑法都對虛假宣傳從不同角度作出了禁止性規(guī)定。而商業(yè)分工多元化和商業(yè)形態(tài)的復(fù)雜，導(dǎo)致商業(yè)主體合同的相對方數(shù)量繁多，業(yè)務(wù)模式也趨于復(fù)雜化。因此，當事人有必要在合同引入反虛假宣傳條款，更好的規(guī)范合同相對方在合同履行過程中的行為，防范虛假宣傳代理的法律風(fēng)險。

經(jīng)檢索，筆者找到某政府采購合同，其中的反虛假宣傳條款如下：

經(jīng)筆者檢索，對于當事人在合同中約定的反虛假宣傳條款，司法實踐已有出現(xiàn)，但暫未涉及其條款的效力認定，而是直接引用《反不正當競爭法》認定該行為的違法性及其后果，故反虛假宣傳條款有待進一步司法審判實踐。

四、反隱性營銷條款

對于大型體育賽事如奧運會、亞運會，以及世博會、園博會等重大活動，為保護其官方合作伙伴的合法權(quán)益，在非官方合伙伙伴與體育賽事舉辦方簽訂的合同針對潛在的隱性營銷行為進行規(guī)制，該條款即為反隱性營銷條款。所謂隱性營銷，通常是指未經(jīng)許可使用重大活動組織方或舉辦方知識產(chǎn)權(quán)包括名稱、徽記、旗幟及吉祥物等進行市場營銷的違法行為。在體育、奧運領(lǐng)域，與反隱性營銷的法律主要包括新修訂《體育法》、《特殊標志管理條例》、《奧林匹克標志保護條例》、《著作權(quán)法》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《電子商務(wù)法》、《民法典》等法律法規(guī)以及一些地方法規(guī)。在世博會方面，與反隱性營銷的法律主要包括《特殊標志管理條例》、《世界博覽會標志保護條例》以及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)。

經(jīng)檢索，筆者找到北京2022年冬奧會和冬殘奧會采購合同，其中的反隱性營銷條款如下：

雖然反隱性營銷行為多數(shù)情況下已被行政監(jiān)管機關(guān)處理，但上述反隱性營銷條款對于維護官方市場合作伙伴的排他性權(quán)利，以及規(guī)范大型活動期間的市場主體的營銷行為非常有意義，相關(guān)方特別是組織方、舉辦方有必要在合同中約定反隱形營銷條款。

五、禁止挖角條款

禁止挖角條款，也稱禁止招徠條款或不招攬條款，是指在并購、供應(yīng)、分銷、聯(lián)合開發(fā)、服務(wù)外包、勞動等合同中，當事人一方就不招徠己方員工或雙方就互不招徠對方員工達成的合意。這種合意，旨在限制非用人單位意愿的人員流動，可以保持用人單位的人才競爭力，因而受到一些人才密集型企業(yè)如科技巨頭、咨詢業(yè)的青睞。禁止招徠條款所規(guī)制的行為，不屬于反不正當競爭法規(guī)定的不正當競爭行為，也不屬于勞動合同法規(guī)定的保守秘密、競業(yè)禁止行為。因此，當事人需要通過合同予以約定。

經(jīng)檢索，筆者找到某外資公司的勞動合同，其中的不招攬條款如下：

司法實踐對于禁止招攬/招徠、引誘條款傾向于認定合法有效。在原告東方惠爾圖像技術(shù)有限公司訴被告仇鑫勞動爭議案（案號：（2022）京02民終1527號）中，北京市第二中級人民法院二審認為，結(jié)合被告從原告離職后入職被告全資控股的某公司的相應(yīng)人員崗位特點及該公司的經(jīng)營范圍，可以認定相應(yīng)人員入職被告全資控股的某公司，必然給原告的利益造成一定程度的損害。同時，結(jié)合原告與被告約定的后者違反上述義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的賠償金的數(shù)額，可以認定雙方的相應(yīng)約定并無不當。據(jù)此，二審法院對原告要求被告賠償其損失并繼續(xù)履行禁止招攬、引誘義務(wù)的請求予以部分支持。

需要說明的是，受美國反壟斷法強大影響，禁止挖角條款在美國的司法實踐受到嚴厲的規(guī)制。國內(nèi)未來禁止挖角條款的效力，有待我國反壟斷實踐和司法審判實踐。

六、責(zé)任限制條款

保險責(zé)任限制條款已為人熟知。保險責(zé)任限制條款是保險人在保險合同中對某些特殊情況下的特殊危險責(zé)任加以限制，通常是在列舉一般可保危險責(zé)任的同時，做出限制或排除規(guī)定。為敘述方便，本文不涉及保險責(zé)任限制條款，而就其他非保險合同中的責(zé)任限制條款進行討論和展開。

從商業(yè)邏輯的角度來看，合同責(zé)任風(fēng)險應(yīng)當量化，并準備一定數(shù)額的風(fēng)險準備金。因此，當事人選擇在合同中以責(zé)任限制條款來兜底合同責(zé)任成為一種必然。根據(jù)筆者觀察，責(zé)任限制條款在國際貿(mào)易合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、服務(wù)合同中較為常見。

經(jīng)檢索，筆者找到某咨詢公司的服務(wù)合同，其中的責(zé)任限制條款如下：

除保險法外，目前我國法律沒有明確規(guī)定當事人允許設(shè)置責(zé)任限制條款，但從意思自治和司法審判實踐來看，保險法領(lǐng)域之外的責(zé)任限制條款并未受到司法完全的否定。

七、發(fā)票條款

發(fā)票涉及收入確認、稅款抵扣、涉稅行政處罰、刑事責(zé)任等諸多問題，應(yīng)當受到合同當事人的重視。與發(fā)票相關(guān)的法律規(guī)定主要包括《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》、《增值稅專用發(fā)票使用規(guī)定》、《刑法》第205條、《刑法修正案（八）》、全國人大常委會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票規(guī)定的解釋》、全國人大會常委會《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》等。合同當事人應(yīng)盡量通過事先約定的方式將發(fā)票相關(guān)事項予以明確，防范發(fā)票相關(guān)的風(fēng)險。發(fā)票相關(guān)事項包括開具發(fā)票的涉稅主體類型、增值稅稅率及調(diào)整后價款的變動、價款是否為含稅價、開具發(fā)票的時間及違約責(zé)任、發(fā)票退回后的重新開具程序、合同違約金發(fā)票的開具等。

經(jīng)檢索，筆者找到一個買賣合同完備的發(fā)票條款如下：

涉發(fā)票相關(guān)的爭議已在司法實踐中多次出現(xiàn)，主要包括：（1）開具發(fā)票的主張能否作為一項獨立訴訟請求，是否為法院的受案范圍？司法實踐對此問題有分歧，上海、安徽、新疆等地法院認為，開具發(fā)票不屬于法院的受理范圍，當事人應(yīng)向稅務(wù)機關(guān)尋求救濟，而江蘇、北京等地法院對此訴訟請求予以支持，而最高院目前仍然形成統(tǒng)一意見。（2）負有開具發(fā)票的一方未及時開具發(fā)票，相對方是否有權(quán)要求賠償？一般認為，該請求法院應(yīng)當予以支持。（3）對方未開具發(fā)票是否構(gòu)成拒絕付款的合法理由？一般認為，開具發(fā)票不屬于合同的主要義務(wù)，對方未開具發(fā)票不構(gòu)成付款義務(wù)人拒絕付款的合法理由。此外，還有其他的一些爭議，限于篇幅不在此贅述。以上這些情況說明，合同當事人有必要在合同中將涉發(fā)票相關(guān)事項予以預(yù)先約定，避免發(fā)票相關(guān)法律風(fēng)險和爭議。

八、結(jié)語

完備的合同條款是防范合同法律風(fēng)險的第一步。合同當事人應(yīng)跟蹤社會經(jīng)濟的發(fā)展，特別是立法與司法實踐的發(fā)展，不斷更新、完善合同條款，在合同簽訂時的法律框架下作出對己方有利的合同安排，預(yù)防、杜絕各種法律風(fēng)險，最大限度的保護己方的合法權(quán)益。對于合同中的特殊條款，合同當事人應(yīng)根據(jù)實際情況如合同性質(zhì)、談判地位、合同標的額、法律風(fēng)險等情況，靈活的調(diào)整、適用。

律師持續(xù)精進執(zhí)業(yè)技能才能更好的為客戶提供法律服務(wù)。對于律師而言，精湛的執(zhí)業(yè)技能特別是高質(zhì)量的合同審查技能則需要通過豐富的執(zhí)業(yè)實踐積累才能實現(xiàn)，針對不同的客戶或不同的交易背景，完善合同中必備的條款。實際上，本文所梳理的這些特殊條款需要根據(jù)不同的當事人有針對性的靈活適用。例如，三種典型的復(fù)雜合同如建設(shè)工程合同、私募股權(quán)投資協(xié)議、資產(chǎn)證券化合同，若律師沒有豐富的業(yè)務(wù)實踐，很難發(fā)現(xiàn)此類合同的關(guān)鍵點和難點，也就難以為客戶提供有效、高質(zhì)量的法律服務(wù)。再比如，對于勞動合同，除通知送達條款外，律師應(yīng)建議用人單位補充員工的緊急聯(lián)系人條款，以便用人單位更好的處理各種突發(fā)情況；而對于責(zé)任限制條款，律師則需要根據(jù)客戶與交易對手的談判地位靈活適用，切不可為了增加或刪除責(zé)任條款而魯莽否決客戶的交易或生意。

作者簡介：

占長元，北京德和衡律師事務(wù)所高級聯(lián)席合伙人，清華-天普大學(xué)LLM，執(zhí)業(yè)10年以上，主要為金融、醫(yī)療、體育等行業(yè)提供法律服務(wù)。