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朱悅/文
平臺反壟斷,烽煙綿延久。以下諧謔不僅沒有過時,反而愈發(fā)應景:你永遠無法找到只有一只手的經(jīng)濟學人(one-handed economist),因為他們永遠會借繁長難解的公式嘮叨,平臺一方面(on the one hand),如何如何,另一方面(on the other hand)云云……甚至,有時候,“一方面”的內(nèi)容還沒來得及殺青;“另一方面”的部分即已大書特書。如此圖景著實令人“頭大”。
這當然不僅僅是戲謔,畢竟喜劇總有悲劇的內(nèi)核。手忙腳亂的背后是尚未看到解決曙光的理論難題。“精準”可以是壞的,“殺熟”又時常是好的;“免費”有掠奪性的一面,“冷啟動”又是平臺雙邊“雞蛋互生”的良方,超級平臺令人生畏。人們都說,在未來超級平臺尚可為社會帶來常人絕計無法揣摩的、“顛覆式”的效率改進。仿佛生活一般,反壟斷還是要繼續(xù)。
國內(nèi)外新見、新規(guī)均有繞過“界定相關市場”等泥淖的嘗試。例如,由國家市場監(jiān)管總局起草的《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》提到:“如果直接事實證據(jù)充分,只有依據(jù)市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯,準確界定相關市場條件不足或非常困難,可以不界定相關市場……”雖然,依然不清楚如何可能在相關理論分析結(jié)論多未定的前提下,厘清邏輯上似乎更強的、必需“市場支配地位”的行為,但這依然是新的希望。
此處主張即使上路不通,或者終難令人信服,仔細檢視反壟斷經(jīng)濟分析中“效率”概念的前提,同樣可以給出一條“新”路。簡言之,對“效率”分析之理論前提的違反,導致既有經(jīng)濟分析難以適用,也不應適用。同時,大眾所關切的平臺異象、亂象,許多都和前提的悖反相關。因此,平臺規(guī)制以及眾多寬泛歸入“反壟斷”的現(xiàn)象,都應以對理論前提的檢驗為起點,而不必急急扎入“泥潭”。以下逐次展開,最后給出基于反思的、新的反壟斷檢驗。
當我們談論“效率”時,我們究竟在談論什么?凡有經(jīng)濟(學)處,即有“效率”。實際上,通常經(jīng)濟分析中所談論的“效率”,已然是“高度封裝”的概念。比如,經(jīng)濟學的“101課程”會教你:完全競爭市場是“有效率的”,“壟斷”或“寡占”會導致“效率損失”。這些看似簡要的命題,都有不少偉大學人歷時長久的努力。在反壟斷經(jīng)濟分析中運用“效率”,人們太過于熟稔,也太過于輕忽了。在理解并檢驗概念的前提時,需要細細地將封裝再度“拆解”,并與相應的實際比較。
“效率”背后的理路可以概述如下:從個體選擇出發(fā)可以推導出我們更為熟悉的、每一個體最大化的效用函數(shù);再對所有個體的效用函數(shù)求和,便是經(jīng)濟學通常提及的“社會福利”或曰“效率”;額外附加特定假設,這樣推導出的“效率”便和日常所言的“帕累托最優(yōu)”等價。
假使有許許多多商品與服務,你我需從中選擇。下述兩點便是效率分析的前提:首先,我們不能是“布里丹的驢子”,面對兩種選擇我們總能夠選出心儀的那個選項。其次,選擇不能構成循環(huán),倘若在甲和乙之間我們選擇甲,在乙和丙之間我們又選出了乙,那么“優(yōu)中選優(yōu)”的甲和丙比較,我們終歸也會選擇甲,而非心血來潮選丙。如果兩點都得到滿足,德布魯證明:即可對每一商品或服務,賦予一個叫“效用”的數(shù)值。此時,前述“子非驢”且“不循環(huán)”的選擇恰好等價于最大化這里賦值的效用。
有了個體層面的效用,便可進一步討論何為“效率”或“社會總福利”,這蘊涵了整門學科。盡管如此,另一偉大學人海薩尼,有以自己名字命名、而又頗為簡明精巧的定理——令帕累托最優(yōu)成為社會福利的準則,再加其他一些假設,社會總福利就可以寫成以下形式:將每一個體的效用(可以為不同個體設置不同的權重)加起來,求總數(shù)。
以上敘述都是高度簡化的結(jié)果。許多假設都存在相異的版本,并對應于不同的結(jié)論,然而核心邏輯總是一貫的。先有個體選擇作為根基,在此基礎上推出效用函數(shù)再得到“效率”。同時,即使個體在選擇時面臨不確定性,仍可按相似的路徑推導出類似的“效率”。若個體選擇范式所依賴的假設不成立,經(jīng)濟分析就是不可靠的。
于是,不妨再進一步。在兩類情形中,對假設的違反可能達到需要反思效率分析是否依然適用的程度:其一,平臺影響、引導乃至操縱個體的能力愈深,以至個體行為不符合關于選擇的基礎假定;其二,平臺上述能力甚深,以至于深思熟慮、審而慎之以后,我們也很難再認同,基于個體選擇的理論是合適的分析范式。此時,我們需要其他思路。
“沒有‘效率’”的經(jīng)濟學分析
在效率分析的前提不存在的情形下尋求澄清有多種意義。最典型意義之一:與反壟斷中其他基于效率的部分協(xié)調(diào)。重要的概念,常常因過于重要而被忽視。在討論橫向協(xié)議(此處當有“算法共謀”)、縱向整合、價格歧視等行為時,所謂“基于理性的分析”或者一部分“推定違法”的分析背后,都蘊涵對相應行為如何影響“效率”的判斷。此時,或隱式、或顯式,已不假思索承認了上一節(jié)中假定的成立。但是,它們未必成立。
當然,理論假定未必需要遵守。近年來的法理進展也逐漸認同,“空白”、“模糊”、“沖突”,甚至“矛盾”,都是法律中有機甚至有益的部分。同時,對任何狀似不利平臺擴張的想法,總有類似“讓子彈飛”的聲音。不過,即使承認這些觀點,依然還是可以提出一些反駁。
首先,一般而言,前提不敷時強擰理論,或者引起矛盾后依舊決然,多數(shù)時候總還是不好的,在有可能避免如此時更顯不妥。其次,對于本可以嚴謹推導的理論,不顧前提而分析,大概早已棄絕了經(jīng)濟分析“唯獨理性”的理論脈絡。最后,在假設的源頭處“權變”,就是為已經(jīng)模糊的后續(xù)分析又引入了更難消解的模糊性。因此,前提與后續(xù)分析的融貫,仍然是值得追求的目的。
明確法律關鍵概念的基礎假設與適用范圍,也是對法律本身的尊重和完善。效率分析的邏輯含混,相關市場界定、支配地位認定與福利計算等難以開展,進而導致平臺反壟斷停滯十余年,在頗具海涵之風的同時,也把反壟斷推到了一個面對資本無序擴張束手無策、“不破不立”的地步。目前的破局思路,比如懲罰“只有依據(jù)市場支配地位才能實施的行為”,一方面仍在“支配地位”以及相應的“效率”假設上打轉(zhuǎn),另一方面,從文本出發(fā),既然“支配地位”在邏輯上是相應行為的必要條件,那么這似乎只會是一個更高的要求。
誠然,反壟斷已與“效率”緊密相聯(lián),然而在大部分施行反壟斷的時日里,反壟斷并不需要效率。自古希臘以降,在糧食等市場,即常有限制囤積、強制交易的法律。作為現(xiàn)代反壟斷法濫觴的《謝爾曼法》,有兩處重要政治源頭,一是“防止企業(yè)主成為新的君主”,二是貿(mào)易中的保護主義,以及相應的游說、勾連。很大程度上,這些都是“沒有‘效率’”的。
自另一角度出發(fā)的考量同樣重要。即,實踐中對前提的違反是否頻繁且嚴重?倘若違反并不嚴重,那么不妨繼續(xù)“包容”還在飛行的“子彈”。這個問題注定難解。畢竟,恰如平臺時常勸投資人與社會“望梅”,(強)人工智能終將降臨,沖潰一切羈絆。對平臺的批評同樣時有“聳聽”之感,撕裂、沉淪與“今日方知我非我”更像是將負面放大到極致的警鐘,而未必反映在磕絆中前進的現(xiàn)實。因此,需要在“至福”與“無間”之中,作出切實地細描。
“平臺”、輕推、操縱與理所當然
自從平臺成為一種顯眼的商業(yè)模式,硅谷等地也因此成為世界范圍內(nèi)修辭術發(fā)展的中心。新見還未擴散,已然遭到“顛覆”;概念尚待應時,命運已是過時。對個體選擇的關注始終籠罩在轉(zhuǎn)瞬即逝的波濤之下。全面總結(jié)遠非短文所能完成的任務。盡管如此,常見的敘事仍然可按“個體選擇在其間的地位高低”,大致劃分為四類。對每一類別按贊同、反對雙方的共識與分歧,又可進一步提煉有用的信息。
第一類,是傳統(tǒng)的“平臺”敘事。按此類敘事,平臺僅僅是中性的手段,而不干預之上各方的選擇。于是,不應為平臺施加太多責任。各類“避風港”型的制度安排,可以視為這一敘事的推論。當然,登之平臺的下一步,便是“以左右望而網(wǎng)市利”。雖然這一敘事的各類變體仍有相當影響,至少明面上已很少有人再全盤照收。這一點同樣呼應于全球性的趨勢,各地紛紛擬議強化平臺的責任。
第二類的代表,是所謂“輕推”(nudge)。這一佯謬式的概念,頗有“兩全其美”風范,通過對默認選項等“小處”的巧妙設計,既可以“引導”個體作出更為符合自身利益的決策,又“尊重”了個體選擇的權利。我在這一方向有過探索,在理解視覺生理規(guī)律的基礎上,可以將吸引視覺的元素引入隱私協(xié)議的設計。理論而言,這可以增加隱私協(xié)議的閱讀比率,更促進實踐中對隱私權和個人信息的保護。
盡管如此,倘若熟悉相應的敘事技巧,以下設問當屬自然:倘若平臺“逆練”這一“功法”,通過對默認選項等“小處”的巧妙設計,既可以“引導”個體作出更為符合平臺利益(而未必符合自身利益)的決策,又仿佛“尊重”了個體選擇、因而可以逃避責任,怎么辦?在現(xiàn)實的隱私協(xié)議中,這一“逆推”似乎更為常見。實際上,類似思路確實可用于“亂推”(sludge),以損害個體利益,并且亂推正在被濫用。
第三類敘事,在對平臺的批評中最為常見。例如,《監(jiān)控資本主義》開篇,即以“哄騙”、“監(jiān)控”與“操縱”形容巨頭如何對待用戶。展開這一敘事的根據(jù)有許多。比如,平臺常不止于“輕推”,而是通過設計所見信息、調(diào)整選擇范圍、精確計算損益等技法,確保用戶選擇落在預期的范圍內(nèi)。同時,如果平臺實現(xiàn)真正意義上的“一家獨大”,用戶同樣可能落入被控制的境地。一家獨大通常不易發(fā)生,即使發(fā)生也極難證明。最后一類根據(jù)是時有進展的“神經(jīng)營銷學”,在直抵多巴胺的策略面前,用戶難以自持。
每一類根據(jù)本身都有許多爭議。然而,各類根據(jù)之間又有顯著的共識。當相關現(xiàn)象發(fā)生,個體選擇即已受到不容忽視的戕害。無論是平臺的精巧殺熟被揭露,還是對“沒有選擇”的抱怨,又或者是借助情緒、人格特征或易成癮性開展營銷后,接踵而來的公關危機,洶涌的敘事都會以選擇、自主甚或“人之主體性”作為相應批評的關鍵詞。
最后一類敘事,程度最激進,數(shù)量最多。與強調(diào)用戶主導、視平臺為被動的第一類敘事恰恰相反,此類敘事強調(diào)談論“個體”的“選擇”,既無意義,唯有誤導。例如,將神經(jīng)營銷推到極致,想象科幻中腦機接口與生物機器人等技術的濫用與誤用;又如《外包人生》等著作所提醒的,平臺可能接管那些定義何為“人”的功能;再如,近年的基礎設施研究,強調(diào)成功平臺的“理所當然性”(take-it-for-grantedness)成為下意識的一部分,而不再需要有意識的選擇。和第一類敘事一樣,雖有啟迪意義,但很少有政策制定者會全盤照收。
“沒有‘效率’的”反壟斷:三種可能的新檢驗
在云山霧罩的修辭與概念間,圍繞個人選擇可以總結(jié)四類敘事。第一類不再合乎常理,第四類則失之激進。回到效率分析的前提,平臺操縱個體的程度甚深,以至個體行為已不符合相應假定;平臺操縱個體程度甚深,個體選擇不再是合適的范式。由此,第二與第三類敘事的分界線是關鍵。作為勘測現(xiàn)實是否已經(jīng)越過這一分界線的可能判據(jù),也作為對平臺反壟斷中現(xiàn)有檢驗的回應,此處提出以下三種新的檢驗。
第一種,是“非理性檢驗”。之前提到,為了導出“效率”這一概念,需要“子非驢”和“不循環(huán)”兩項前提假設,或者類似假設的變體。前者通常無法檢驗,對于后一假定,經(jīng)濟學家已發(fā)展出基于用戶選擇數(shù)據(jù)的檢驗方法。實際上,從數(shù)據(jù)出發(fā),還可以嘗試衡量用戶選擇“不循環(huán)”的程度。在平臺數(shù)據(jù)海量且多樣的時代,開展類似檢驗并非無源之水。
值得注意的是,非理性檢驗并不針對特定選擇的“好”“壞”。具體來說,檢驗并不在意用戶選擇了甲、乙、丙中的何者,而只在意用戶在甲、乙、丙之間的選擇,是否與效率所基于的假設相符。如果將甲或乙武斷地定為理性,而將其他定為不理性,那么,這恰恰可能是反壟斷法同樣反對的過度干預,如果效率所基于的前提已不滿足,“相關市場”、“支配地位”和“效率分析”的基礎不甚牢固,法律應予回應。例如,一旦相當比例用戶的選擇無法通過檢驗,則“可以不界定相關市場”,徑入責任與損害層面。
第二種,是“錯誤信念檢驗”。舉例來說,假使平臺提供的產(chǎn)品(例如,在規(guī)制中引起不小爭議的、游戲中的“箱子”)包含概率成分,對產(chǎn)品本身“好”“壞”的判斷,不宜越俎代庖,概率本身卻有客觀的高低。因此,用戶能否準確認知概率,或者是否有相當比例用戶錯誤地認知概率,可以作為又一檢驗。因為如果用戶普遍對如此基礎的信息存在錯誤認知,很難認為不確定條件下個體選擇的相關假設得到了滿足。即使按傳統(tǒng)的效率分析,如果用戶的認知普遍錯誤,恐怕也很難認可競爭充分或市場有效。
第三種,是“范式危機檢驗”。顧名思義,此處針對“個體選擇”范式無法成立的情形,各國對于反壟斷政治意義的表述。國內(nèi),“堅決防范資本操縱輿論”;國外,“如果我們無法忍受作為政治勢力的國王,我們也不該忍受任何一位,掌控著任何一種必需品的生產(chǎn)、運輸與銷售的國王”。這一檢驗很難設定任何具體“紅線”。盡管如此,當特定平臺在制度下通常的政治過程內(nèi)具有極其顯著的權力,以致足以對過程的結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響,則可能觸發(fā)檢驗。此時,再談個體選擇顯得太過奢侈。當然,這一檢驗或許永遠不會啟動。
結(jié)語與展望
圍繞平臺反壟斷和更廣泛意義上的平臺規(guī)制的論爭,已經(jīng)延續(xù)多年。國內(nèi)政見與新法迭出;美國平臺遭訴訟,但相應前路尚未因此有絲毫明朗;歐盟一邊罰款一邊訴訟,一邊以令人目不暇接的速度推出新法,意圖設定全球議程。無論何地,常稱為“芝加哥學派”的、強調(diào)效率的進路和強調(diào)經(jīng)濟之外的政治、社會與倫理意義的進路間,難以彌合分毫的分歧,都是論爭主線。基于相關市場的分析是否依然適用,是這一大潮下的小小浪花。
放在大背景下看,本文核心主張在于,在兩類進路之間,仍然存在相融貫的空間。如上所述,如果回到效率分析的基礎層面,審視分析所需假設,兩類進路對應“假設滿足、分析適用”和“假設不適用、需要完善”的兩類情形。如果用戶的選擇合乎理性假設,對客觀認知并無錯誤,平臺的勢(權)力尚未滔天,傳統(tǒng)進路依然通暢。反之,如果“人”之層面的現(xiàn)實與效率所基于假設不合,抑或平臺在社會中的位置,令依賴個體選擇的效率進路不再適用,聚焦“(相關)市場”的分析,相應需要調(diào)整。在看似背道而馳的兩條路間,實有一條通順的新路。
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