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朱悅/文

平臺反壟斷，烽煙綿延久。以下諧謔不僅沒有過時，反而愈發(fā)應景：你永遠無法找到只有一只手的經(jīng)濟學人（one-handed economist），因為他們永遠會借繁長難解的公式嘮叨，平臺一方面（on the one hand），如何如何，另一方面（on the other hand）云云……甚至，有時候，“一方面”的內(nèi)容還沒來得及殺青；“另一方面”的部分即已大書特書。如此圖景著實令人“頭大”。

這當然不僅僅是戲謔，畢竟喜劇總有悲劇的內(nèi)核。手忙腳亂的背后是尚未看到解決曙光的理論難題。“精準”可以是壞的，“殺熟”又時常是好的；“免費”有掠奪性的一面，“冷啟動”又是平臺雙邊“雞蛋互生”的良方，超級平臺令人生畏。人們都說，在未來超級平臺尚可為社會帶來常人絕計無法揣摩的、“顛覆式”的效率改進。仿佛生活一般，反壟斷還是要繼續(xù)。

國內(nèi)外新見、新規(guī)均有繞過“界定相關市場”等泥淖的嘗試。例如，由國家市場監(jiān)管總局起草的《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》提到：“如果直接事實證據(jù)充分，只有依據(jù)市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場……”雖然，依然不清楚如何可能在相關理論分析結(jié)論多未定的前提下，厘清邏輯上似乎更強的、必需“市場支配地位”的行為，但這依然是新的希望。

此處主張即使上路不通，或者終難令人信服，仔細檢視反壟斷經(jīng)濟分析中“效率”概念的前提，同樣可以給出一條“新”路。簡言之，對“效率”分析之理論前提的違反，導致既有經(jīng)濟分析難以適用，也不應適用。同時，大眾所關切的平臺異象、亂象，許多都和前提的悖反相關。因此，平臺規(guī)制以及眾多寬泛歸入“反壟斷”的現(xiàn)象，都應以對理論前提的檢驗為起點，而不必急急扎入“泥潭”。以下逐次展開，最后給出基于反思的、新的反壟斷檢驗。

當我們談論“效率”時，我們究竟在談論什么？凡有經(jīng)濟（學）處，即有“效率”。實際上，通常經(jīng)濟分析中所談論的“效率”，已然是“高度封裝”的概念。比如，經(jīng)濟學的“101課程”會教你：完全競爭市場是“有效率的”，“壟斷”或“寡占”會導致“效率損失”。這些看似簡要的命題，都有不少偉大學人歷時長久的努力。在反壟斷經(jīng)濟分析中運用“效率”，人們太過于熟稔，也太過于輕忽了。在理解并檢驗概念的前提時，需要細細地將封裝再度“拆解”，并與相應的實際比較。

“效率”背后的理路可以概述如下：從個體選擇出發(fā)可以推導出我們更為熟悉的、每一個體最大化的效用函數(shù)；再對所有個體的效用函數(shù)求和，便是經(jīng)濟學通常提及的“社會福利”或曰“效率”；額外附加特定假設，這樣推導出的“效率”便和日常所言的“帕累托最優(yōu)”等價。

假使有許許多多商品與服務，你我需從中選擇。下述兩點便是效率分析的前提：首先，我們不能是“布里丹的驢子”，面對兩種選擇我們總能夠選出心儀的那個選項。其次，選擇不能構成循環(huán)，倘若在甲和乙之間我們選擇甲，在乙和丙之間我們又選出了乙，那么“優(yōu)中選優(yōu)”的甲和丙比較，我們終歸也會選擇甲，而非心血來潮選丙。如果兩點都得到滿足，德布魯證明：即可對每一商品或服務，賦予一個叫“效用”的數(shù)值。此時，前述“子非驢”且“不循環(huán)”的選擇恰好等價于最大化這里賦值的效用。

有了個體層面的效用，便可進一步討論何為“效率”或“社會總福利”，這蘊涵了整門學科。盡管如此，另一偉大學人海薩尼，有以自己名字命名、而又頗為簡明精巧的定理——令帕累托最優(yōu)成為社會福利的準則，再加其他一些假設，社會總福利就可以寫成以下形式：將每一個體的效用（可以為不同個體設置不同的權重）加起來，求總數(shù)。

以上敘述都是高度簡化的結(jié)果。許多假設都存在相異的版本，并對應于不同的結(jié)論，然而核心邏輯總是一貫的。先有個體選擇作為根基，在此基礎上推出效用函數(shù)再得到“效率”。同時，即使個體在選擇時面臨不確定性，仍可按相似的路徑推導出類似的“效率”。若個體選擇范式所依賴的假設不成立，經(jīng)濟分析就是不可靠的。

于是，不妨再進一步。在兩類情形中，對假設的違反可能達到需要反思效率分析是否依然適用的程度：其一，平臺影響、引導乃至操縱個體的能力愈深，以至個體行為不符合關于選擇的基礎假定；其二，平臺上述能力甚深，以至于深思熟慮、審而慎之以后，我們也很難再認同，基于個體選擇的理論是合適的分析范式。此時，我們需要其他思路。

“沒有‘效率’”的經(jīng)濟學分析

在效率分析的前提不存在的情形下尋求澄清有多種意義。最典型意義之一：與反壟斷中其他基于效率的部分協(xié)調(diào)。重要的概念，常常因過于重要而被忽視。在討論橫向協(xié)議（此處當有“算法共謀”）、縱向整合、價格歧視等行為時，所謂“基于理性的分析”或者一部分“推定違法”的分析背后，都蘊涵對相應行為如何影響“效率”的判斷。此時，或隱式、或顯式，已不假思索承認了上一節(jié)中假定的成立。但是，它們未必成立。

當然，理論假定未必需要遵守。近年來的法理進展也逐漸認同，“空白”、“模糊”、“沖突”，甚至“矛盾”，都是法律中有機甚至有益的部分。同時，對任何狀似不利平臺擴張的想法，總有類似“讓子彈飛”的聲音。不過，即使承認這些觀點，依然還是可以提出一些反駁。

首先，一般而言，前提不敷時強擰理論，或者引起矛盾后依舊決然，多數(shù)時候總還是不好的，在有可能避免如此時更顯不妥。其次，對于本可以嚴謹推導的理論，不顧前提而分析，大概早已棄絕了經(jīng)濟分析“唯獨理性”的理論脈絡。最后，在假設的源頭處“權變”，就是為已經(jīng)模糊的后續(xù)分析又引入了更難消解的模糊性。因此，前提與后續(xù)分析的融貫，仍然是值得追求的目的。

明確法律關鍵概念的基礎假設與適用范圍，也是對法律本身的尊重和完善。效率分析的邏輯含混，相關市場界定、支配地位認定與福利計算等難以開展，進而導致平臺反壟斷停滯十余年，在頗具海涵之風的同時，也把反壟斷推到了一個面對資本無序擴張束手無策、“不破不立”的地步。目前的破局思路，比如懲罰“只有依據(jù)市場支配地位才能實施的行為”，一方面仍在“支配地位”以及相應的“效率”假設上打轉(zhuǎn)，另一方面，從文本出發(fā)，既然“支配地位”在邏輯上是相應行為的必要條件，那么這似乎只會是一個更高的要求。

誠然，反壟斷已與“效率”緊密相聯(lián)，然而在大部分施行反壟斷的時日里，反壟斷并不需要效率。自古希臘以降，在糧食等市場，即常有限制囤積、強制交易的法律。作為現(xiàn)代反壟斷法濫觴的《謝爾曼法》，有兩處重要政治源頭，一是“防止企業(yè)主成為新的君主”，二是貿(mào)易中的保護主義，以及相應的游說、勾連。很大程度上，這些都是“沒有‘效率’”的。

自另一角度出發(fā)的考量同樣重要。即，實踐中對前提的違反是否頻繁且嚴重？倘若違反并不嚴重，那么不妨繼續(xù)“包容”還在飛行的“子彈”。這個問題注定難解。畢竟，恰如平臺時常勸投資人與社會“望梅”，（強）人工智能終將降臨，沖潰一切羈絆。對平臺的批評同樣時有“聳聽”之感，撕裂、沉淪與“今日方知我非我”更像是將負面放大到極致的警鐘，而未必反映在磕絆中前進的現(xiàn)實。因此，需要在“至福”與“無間”之中，作出切實地細描。

“平臺”、輕推、操縱與理所當然

自從平臺成為一種顯眼的商業(yè)模式，硅谷等地也因此成為世界范圍內(nèi)修辭術發(fā)展的中心。新見還未擴散，已然遭到“顛覆”；概念尚待應時，命運已是過時。對個體選擇的關注始終籠罩在轉(zhuǎn)瞬即逝的波濤之下。全面總結(jié)遠非短文所能完成的任務。盡管如此，常見的敘事仍然可按“個體選擇在其間的地位高低”，大致劃分為四類。對每一類別按贊同、反對雙方的共識與分歧，又可進一步提煉有用的信息。

第一類，是傳統(tǒng)的“平臺”敘事。按此類敘事，平臺僅僅是中性的手段，而不干預之上各方的選擇。于是，不應為平臺施加太多責任。各類“避風港”型的制度安排，可以視為這一敘事的推論。當然，登之平臺的下一步，便是“以左右望而網(wǎng)市利”。雖然這一敘事的各類變體仍有相當影響，至少明面上已很少有人再全盤照收。這一點同樣呼應于全球性的趨勢，各地紛紛擬議強化平臺的責任。

第二類的代表，是所謂“輕推”（nudge）。這一佯謬式的概念，頗有“兩全其美”風范，通過對默認選項等“小處”的巧妙設計，既可以“引導”個體作出更為符合自身利益的決策，又“尊重”了個體選擇的權利。我在這一方向有過探索，在理解視覺生理規(guī)律的基礎上，可以將吸引視覺的元素引入隱私協(xié)議的設計。理論而言，這可以增加隱私協(xié)議的閱讀比率，更促進實踐中對隱私權和個人信息的保護。

盡管如此，倘若熟悉相應的敘事技巧，以下設問當屬自然：倘若平臺“逆練”這一“功法”，通過對默認選項等“小處”的巧妙設計，既可以“引導”個體作出更為符合平臺利益（而未必符合自身利益）的決策，又仿佛“尊重”了個體選擇、因而可以逃避責任，怎么辦？在現(xiàn)實的隱私協(xié)議中，這一“逆推”似乎更為常見。實際上，類似思路確實可用于“亂推”（sludge），以損害個體利益，并且亂推正在被濫用。

第三類敘事，在對平臺的批評中最為常見。例如，《監(jiān)控資本主義》開篇，即以“哄騙”、“監(jiān)控”與“操縱”形容巨頭如何對待用戶。展開這一敘事的根據(jù)有許多。比如，平臺常不止于“輕推”，而是通過設計所見信息、調(diào)整選擇范圍、精確計算損益等技法，確保用戶選擇落在預期的范圍內(nèi)。同時，如果平臺實現(xiàn)真正意義上的“一家獨大”，用戶同樣可能落入被控制的境地。一家獨大通常不易發(fā)生，即使發(fā)生也極難證明。最后一類根據(jù)是時有進展的“神經(jīng)營銷學”，在直抵多巴胺的策略面前，用戶難以自持。

每一類根據(jù)本身都有許多爭議。然而，各類根據(jù)之間又有顯著的共識。當相關現(xiàn)象發(fā)生，個體選擇即已受到不容忽視的戕害。無論是平臺的精巧殺熟被揭露，還是對“沒有選擇”的抱怨，又或者是借助情緒、人格特征或易成癮性開展營銷后，接踵而來的公關危機，洶涌的敘事都會以選擇、自主甚或“人之主體性”作為相應批評的關鍵詞。

最后一類敘事，程度最激進，數(shù)量最多。與強調(diào)用戶主導、視平臺為被動的第一類敘事恰恰相反，此類敘事強調(diào)談論“個體”的“選擇”，既無意義，唯有誤導。例如，將神經(jīng)營銷推到極致，想象科幻中腦機接口與生物機器人等技術的濫用與誤用；又如《外包人生》等著作所提醒的，平臺可能接管那些定義何為“人”的功能；再如，近年的基礎設施研究，強調(diào)成功平臺的“理所當然性”（take-it-for-grantedness）成為下意識的一部分，而不再需要有意識的選擇。和第一類敘事一樣，雖有啟迪意義，但很少有政策制定者會全盤照收。

“沒有‘效率’的”反壟斷：三種可能的新檢驗

在云山霧罩的修辭與概念間，圍繞個人選擇可以總結(jié)四類敘事。第一類不再合乎常理，第四類則失之激進。回到效率分析的前提，平臺操縱個體的程度甚深，以至個體行為已不符合相應假定；平臺操縱個體程度甚深，個體選擇不再是合適的范式。由此，第二與第三類敘事的分界線是關鍵。作為勘測現(xiàn)實是否已經(jīng)越過這一分界線的可能判據(jù)，也作為對平臺反壟斷中現(xiàn)有檢驗的回應，此處提出以下三種新的檢驗。

第一種，是“非理性檢驗”。之前提到，為了導出“效率”這一概念，需要“子非驢”和“不循環(huán)”兩項前提假設，或者類似假設的變體。前者通常無法檢驗，對于后一假定，經(jīng)濟學家已發(fā)展出基于用戶選擇數(shù)據(jù)的檢驗方法。實際上，從數(shù)據(jù)出發(fā)，還可以嘗試衡量用戶選擇“不循環(huán)”的程度。在平臺數(shù)據(jù)海量且多樣的時代，開展類似檢驗并非無源之水。

值得注意的是，非理性檢驗并不針對特定選擇的“好”“壞”。具體來說，檢驗并不在意用戶選擇了甲、乙、丙中的何者，而只在意用戶在甲、乙、丙之間的選擇，是否與效率所基于的假設相符。如果將甲或乙武斷地定為理性，而將其他定為不理性，那么，這恰恰可能是反壟斷法同樣反對的過度干預，如果效率所基于的前提已不滿足，“相關市場”、“支配地位”和“效率分析”的基礎不甚牢固，法律應予回應。例如，一旦相當比例用戶的選擇無法通過檢驗，則“可以不界定相關市場”，徑入責任與損害層面。

第二種，是“錯誤信念檢驗”。舉例來說，假使平臺提供的產(chǎn)品（例如，在規(guī)制中引起不小爭議的、游戲中的“箱子”）包含概率成分，對產(chǎn)品本身“好”“壞”的判斷，不宜越俎代庖，概率本身卻有客觀的高低。因此，用戶能否準確認知概率，或者是否有相當比例用戶錯誤地認知概率，可以作為又一檢驗。因為如果用戶普遍對如此基礎的信息存在錯誤認知，很難認為不確定條件下個體選擇的相關假設得到了滿足。即使按傳統(tǒng)的效率分析，如果用戶的認知普遍錯誤，恐怕也很難認可競爭充分或市場有效。

第三種，是“范式危機檢驗”。顧名思義，此處針對“個體選擇”范式無法成立的情形，各國對于反壟斷政治意義的表述。國內(nèi)，“堅決防范資本操縱輿論”；國外，“如果我們無法忍受作為政治勢力的國王，我們也不該忍受任何一位，掌控著任何一種必需品的生產(chǎn)、運輸與銷售的國王”。這一檢驗很難設定任何具體“紅線”。盡管如此，當特定平臺在制度下通常的政治過程內(nèi)具有極其顯著的權力，以致足以對過程的結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響，則可能觸發(fā)檢驗。此時，再談個體選擇顯得太過奢侈。當然，這一檢驗或許永遠不會啟動。

結(jié)語與展望

圍繞平臺反壟斷和更廣泛意義上的平臺規(guī)制的論爭，已經(jīng)延續(xù)多年。國內(nèi)政見與新法迭出；美國平臺遭訴訟，但相應前路尚未因此有絲毫明朗；歐盟一邊罰款一邊訴訟，一邊以令人目不暇接的速度推出新法，意圖設定全球議程。無論何地，常稱為“芝加哥學派”的、強調(diào)效率的進路和強調(diào)經(jīng)濟之外的政治、社會與倫理意義的進路間，難以彌合分毫的分歧，都是論爭主線。基于相關市場的分析是否依然適用，是這一大潮下的小小浪花。

放在大背景下看，本文核心主張在于，在兩類進路之間，仍然存在相融貫的空間。如上所述，如果回到效率分析的基礎層面，審視分析所需假設，兩類進路對應“假設滿足、分析適用”和“假設不適用、需要完善”的兩類情形。如果用戶的選擇合乎理性假設，對客觀認知并無錯誤，平臺的勢（權）力尚未滔天，傳統(tǒng)進路依然通暢。反之，如果“人”之層面的現(xiàn)實與效率所基于假設不合，抑或平臺在社會中的位置，令依賴個體選擇的效率進路不再適用，聚焦“（相關）市場”的分析，相應需要調(diào)整。在看似背道而馳的兩條路間，實有一條通順的新路。