經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng) 記者 任曉寧 11月10日，雙十一前一天，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》。指南中午發(fā)布，午后國內(nèi)平臺性質(zhì)互聯(lián)網(wǎng)上市公司股價(jià)齊跌。阿里、騰訊、京東、美團(tuán)等互聯(lián)網(wǎng)巨頭蒸發(fā)千億市值，截至發(fā)稿，美團(tuán)下跌10%，京東下跌8%，拼多多下跌7%，阿里下跌3%，騰訊下跌4%。

“國家市場監(jiān)管總局的這部指南草案，連同近期的一系列執(zhí)法行動，意味著中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷強(qiáng)監(jiān)管時(shí)代的到來。”大成律師事務(wù)所高級合伙人、資深反壟斷律師鄧志松告訴經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)記者。

中國《反壟斷法》自2008年正式實(shí)施，執(zhí)行12年，相關(guān)判例金額高達(dá)120億元，主要集中在汽車，醫(yī)藥，化工，專利技術(shù)，通訊等領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)罕有案例。在之前，監(jiān)管部門對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的態(tài)度是“包容審慎”，這一次指南的出臺，直指互聯(lián)網(wǎng)平臺型公司。

根據(jù)指南第三條，其所稱平臺，為互聯(lián)網(wǎng)平臺。所稱平臺經(jīng)濟(jì)，是指由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)。

“對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，意味著一個(gè)寬松監(jiān)管時(shí)代的結(jié)束，和一個(gè)強(qiáng)監(jiān)管時(shí)代的開啟，”鄧志松向記者解釋說，相比其他行業(yè)而言，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進(jìn)行強(qiáng)監(jiān)管并不意味著過度執(zhí)法，這次指南的出臺是將對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法態(tài)度從放松監(jiān)管邁向正常監(jiān)管，和其他行業(yè)走到一個(gè)起步線上，“反壟斷執(zhí)法對各個(gè)領(lǐng)域都應(yīng)該一視同仁，這是回歸正常軌道”。

國外，谷歌正面臨歐盟、美國政府的反壟斷調(diào)查，F(xiàn)acebook、亞馬遜等互聯(lián)網(wǎng)巨頭也頻頻遇到反壟斷監(jiān)管。對于國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，這也將是一種必須面對的趨勢。

互聯(lián)網(wǎng)觀察家尹生告訴記者，平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷如果有效，將使數(shù)字經(jīng)濟(jì)從資源競爭重新回到服務(wù)、效率和創(chuàng)新競爭。

對電商平臺震懾力最大

11月10日中國互聯(lián)網(wǎng)公司大跌，跌幅靠前的，均與電商有關(guān)。

截至收盤，有贊跌幅最高，為11%，美團(tuán)下跌10%次之，拼多多、京東跌幅均排名靠前。這些公司，均是電商相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)平臺。

指南中涉及最多的，也是電商行業(yè)。指南對二選一、大數(shù)據(jù)殺熟等此前模糊不清的定義給出了明確規(guī)定。幾位接受記者采訪的專家認(rèn)為，指南發(fā)布時(shí)間選在雙十一前夕，對于電商行業(yè)的震懾不言而喻。

11月10日，根據(jù)網(wǎng)信中國公號文章，中央網(wǎng)信辦、市場監(jiān)管總局、稅務(wù)總局聯(lián)合召開規(guī)范線上經(jīng)濟(jì)秩序行政指導(dǎo)會，要求27家平臺公司不得開展濫用市場支配地位“二選一”、商譽(yù)詆毀、裹挾交易等違法違規(guī)競爭行為，或依托算法推薦、人工智能和大數(shù)據(jù)薈萃分析進(jìn)行的“隱形”不正當(dāng)競爭行為。

電商因寡頭、壟斷帶來的問題由來已有。阿里與京東關(guān)于二選一的官司打了3年還沒結(jié)束，阿里和拼多多之間二選一的糾紛也在今年多次出現(xiàn)。美團(tuán)與餓了么因獨(dú)家協(xié)議掀起幾次口水仗，攜程的大數(shù)據(jù)殺熟更是頻頻引發(fā)爭議，這些都是近幾年互聯(lián)網(wǎng)熱門事件。

二選一，翻譯成反壟斷法律術(shù)語，指的是濫用市場支配地位中的獨(dú)家交易。大數(shù)據(jù)殺熟，翻譯成壟斷法律術(shù)語，是濫用市場支配地位中的差別待遇，或?yàn)E用市場支配地位中的價(jià)格歧視。此次指南中，對這兩種行為都作出規(guī)定。比如二選一，指南第七條明確指出，平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實(shí)施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M(fèi)者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。

“給出了很細(xì)的一些操作，縱向的、橫向的、歷史的，算法的，各個(gè)維度給出界定”，上海金融與法律研究院研究員劉遠(yuǎn)舉告訴記者，根據(jù)指南規(guī)定，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷協(xié)議、決定可以是書面、口頭等形式，這對于壟斷的認(rèn)定有了更多的可能性。尤其是口頭協(xié)議，對于一些二選一之類很容易沒有明文規(guī)定的行為，會有約束力。

“之前無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對二選一、大數(shù)據(jù)殺熟這些問題爭論很大，各有各的說法，指南出臺之后，這些事情以后就基本有了定論了。”鄧志松認(rèn)為，這是極大的意義。

27家公司受到了影響

指南影響的，主要是互聯(lián)網(wǎng)平臺公司。哪些公司算平臺型公司？根據(jù)中央網(wǎng)信辦、市場監(jiān)管總局、稅務(wù)總局聯(lián)合約談的對象，共有27家公司。

27家公司包括：京東、美團(tuán)、58同城、百度、奇虎360、搜狗、字節(jié)跳動、快手、滴滴、微店、新浪微博、多點(diǎn)、貝殼找房、拼多多、國美在線、餓了么、小紅書、攜程、蘇寧、同程、阿里巴巴、貝貝網(wǎng)、云集網(wǎng)、蘑菇街、興盛優(yōu)選、唯品會、騰訊等。

鄧志松告訴記者，之前，監(jiān)管部門對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的監(jiān)管常用的一個(gè)詞是“包容審慎”，這一次指南沒有提到“包容審慎”，反而提到另一個(gè)比較重要的詞“科學(xué)有效”，這就意味著監(jiān)管尺度發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變。

中國《反壟斷法》自2008年生效，到現(xiàn)在12年，取得了很多成績，但是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場執(zhí)法很少。這一次，指南對于這些年國家市場監(jiān)管總局在反壟斷領(lǐng)域的執(zhí)法，還有碰到的問題，做了一個(gè)全面梳理。

除了二選一、大數(shù)據(jù)殺熟，指南還規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)公司的VIE架構(gòu)交易的反壟斷申報(bào)。VIE結(jié)構(gòu)是互聯(lián)網(wǎng)公司常用的結(jié)構(gòu)，此次指南明確規(guī)定，涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。

將有助于公平競爭

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的興起，互聯(lián)網(wǎng)公司已經(jīng)成為影響到人們生活方方面面的大型公司。截至發(fā)稿，中國排名靠前的互聯(lián)網(wǎng)公司都是平臺型公司，最高為阿里巴巴7860億美元，第二名為騰訊7351億美元，美團(tuán)市值2274億美元，京東、拼多多市值也都在1000億美元以上。此次被約談的27家平臺公司，也多為百億美元以上公司或未上市獨(dú)角獸。

互聯(lián)網(wǎng)公司快速發(fā)展過程中，競爭失序、虛假營銷、刷單炒信、擠壓實(shí)體、個(gè)人信息泄露等問題也層出不窮。鄧志松認(rèn)為，應(yīng)該對互聯(lián)網(wǎng)公司進(jìn)行一個(gè)科學(xué)的、有效的監(jiān)管，去及時(shí)的糾正里面存在的不正當(dāng)競爭問題、壟斷問題，維護(hù)市場公平競爭。

在全球范圍內(nèi)，對于大型互聯(lián)網(wǎng)公司的壟斷限制早已有之。歐盟自2017至2019連續(xù)三年對谷歌進(jìn)行反壟斷處罰累計(jì)金額超過600億人民幣，2020年10月20日，美國司法部對谷歌發(fā)起最大規(guī)模反壟斷訴訟，這是2000年微軟案以來全球最重大的反壟斷案件。在最近的11月5日，德國聯(lián)邦卡特爾局宣布將在2021年初對數(shù)字平臺進(jìn)行反壟斷執(zhí)法。

“平臺經(jīng)濟(jì)促進(jìn)了中國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)繁榮，但所帶來的成果不能僅讓平臺一家獨(dú)享有，應(yīng)該讓中小商家、消費(fèi)者和全社會共享技術(shù)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的成果”，對于中小商家，“中小商家在平臺上做生意，具有市場支配地位的平臺不能強(qiáng)迫商家進(jìn)行‘二選一’或者附加其他不合理的交易條件，否則將排除其他平臺參與競爭以及限制中小商戶和消費(fèi)者選擇平臺的權(quán)利。”對于消費(fèi)者也是一樣，“平臺不能通過大數(shù)據(jù)殺熟、算法共謀等行為來損害消費(fèi)者利益。”鄧志松說。

此次《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》出臺，或?qū)⑹菍τ趪鴥?nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司壟斷限制的重要一步。

互聯(lián)網(wǎng)觀察家尹生告訴記者，平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷如果有效，將使數(shù)字經(jīng)濟(jì)從資源競爭重新回到服務(wù)、效率和創(chuàng)新競爭。“現(xiàn)在的平臺，一定程度已經(jīng)資源化，成為資源型行業(yè)，它們控制了上下游的關(guān)鍵能力和資源，也通過超級入口掌握著海量用戶的選擇，在面對競爭時(shí)它們可以比較容易地通過交叉補(bǔ)貼和排他性條款來遏制競爭，通過創(chuàng)新來競爭的動力不足。”他告訴記者，資源競爭會扼殺競爭，扼殺創(chuàng)新，也會扼殺用戶的選擇權(quán)，最終會降低整個(gè)經(jīng)濟(jì)和社會的效率，并損害用戶的權(quán)益。

此次指南發(fā)布，他認(rèn)為，不一定一開始就能做的很好，但會是一個(gè)很好的開端，也可望給平臺經(jīng)濟(jì)注入活力。他還提出建議，可以先從用戶與平臺經(jīng)濟(jì)參與者的保護(hù)入手，保護(hù)用戶和平臺經(jīng)濟(jì)參與者的選擇權(quán)和其他權(quán)益，并將其置于最優(yōu)先的位置，對違反用戶利益至上和平等開放原則的企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)懲甚至準(zhǔn)入限制，這可能才是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的關(guān)鍵。