谷遼海/文

或從業(yè)人員或營(yíng)業(yè)收入，作為判斷企業(yè)規(guī)模大小的標(biāo)志，如此鑒別元素從美國(guó)移植進(jìn)來后，除了對(duì)中小企業(yè)粗線條進(jìn)行劃型，規(guī)章制定部門并未考慮引入美國(guó)法律對(duì)相關(guān)概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行解釋、定義，致使我們的實(shí)踐部門無所適從，比如從業(yè)人員性質(zhì)和數(shù)量的判斷，營(yíng)業(yè)收入是指什么樣的收入，涵蓋的具體范圍，規(guī)章的起草機(jī)關(guān)似乎都避而遠(yuǎn)之，由此帶來的消極影響就是各級(jí)人民法院參差不齊的裁判結(jié)果。

在閱讀美國(guó)這方面的法律制度時(shí)，我去年曾經(jīng)在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上查找《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》等行政規(guī)章在國(guó)內(nèi)政府采購(gòu)實(shí)踐中適用而引發(fā)的紛爭(zhēng)，正如我前面幾個(gè)稿件所提到的，我國(guó)幾個(gè)部門聯(lián)合制定的中小企業(yè)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)非常籠統(tǒng)，不具有可操作性，反映到具體的裁判文書中，就是公說公有理，婆說婆有理。

比如安徽省合肥市中級(jí)法院(2020)皖01行終385號(hào)行政判決中，原審原告始終認(rèn)定勝出的供應(yīng)商杭州巾幗西麗市政園林建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“巾幗西麗公司”)不屬于“小企業(yè)”，不應(yīng)該享受報(bào)價(jià)優(yōu)惠政策。可是，這家公司的主管機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法部門和兩級(jí)法院均認(rèn)定該公司“屬于商務(wù)服務(wù)業(yè)小型企業(yè)”，由此致使原審原告一路挫敗。法院審理這起案件判斷企業(yè)的大小標(biāo)準(zhǔn)，僅僅依據(jù)這家企業(yè)在注冊(cè)登記地本部的情況，而沒有將該公司在各地的下屬公司從業(yè)人員和營(yíng)業(yè)收入的計(jì)算全部納入進(jìn)行分析和判斷。

我又查看了另一起個(gè)案系浙江省麗水市中級(jí)法院（2020）浙11行終16號(hào)案的終審行政判決，麗水6312萬元環(huán)衛(wèi)保潔項(xiàng)目授予紛爭(zhēng)，上訴人麗水市紅花物業(yè)管理服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“紅花物管公司”）究竟是屬于大企業(yè)還是中小企業(yè)，在合同授予過程和兩級(jí)法院的庭審中始終是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，后來勝訴的均系行政機(jī)關(guān)麗水市財(cái)政局、麗水市政府。對(duì)于各方爭(zhēng)議最大的是紅花物管公司的規(guī)模，原審原告均認(rèn)為本公司從業(yè)人員不足100人，屬于小微企業(yè)應(yīng)當(dāng)享受小微企業(yè)的政策，但政府部門、兩級(jí)法院將紅花物管公司在全國(guó)所屬企業(yè)和員工的數(shù)據(jù)搜集起來進(jìn)行計(jì)算后認(rèn)定這家公司不是小企業(yè)。

前述兩起政府采購(gòu)中小企業(yè)的紛爭(zhēng)的裁判結(jié)果，均沒有明確的法律依據(jù)，我國(guó)政府采購(gòu)方面的法律對(duì)爭(zhēng)議問題沒有具體的指引規(guī)定，裁判文書也沒有援引具體的法律依據(jù)。確切地說，無從援引，沒有規(guī)則如何援引呢，在缺乏明確法律依據(jù)的情況下，政府采購(gòu)監(jiān)管機(jī)關(guān)也沒有提供政策指南或法規(guī)指引。

根據(jù)以上面介紹的簡(jiǎn)短信息，本人下面想要敘述的話題是為前述兩家公司的主要爭(zhēng)議尋找美國(guó)法律中的確切答案。當(dāng)然，我今天更重要的是為了介紹、解釋SBIR/STTR計(jì)劃中的小企業(yè)資格條件。基于此，我下面要展開論述的是美國(guó)企業(yè)平均就業(yè)人數(shù)或平均年收入的計(jì)算及其背景信息、企業(yè)之間隸屬關(guān)系的判斷、企業(yè)所有權(quán)和控制權(quán)的認(rèn)定和識(shí)別，等等。

為了有資格獲得SBIR/STTR計(jì)劃的融資協(xié)議，公司必須滿足《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121編的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，這是美國(guó)小企業(yè)管理局用于確定“小企業(yè)”的規(guī)模以及參與某些聯(lián)邦計(jì)劃資格的法律依據(jù)，

計(jì)算雇員或收入的歷史

依照美國(guó)《小企業(yè)法》的規(guī)定，SBIR或STTR的中選供應(yīng)商及其附屬公司的員工在上限不得超過500人，下限可以一人以上的企業(yè)。競(jìng)爭(zhēng)聯(lián)邦合同的企業(yè)，其從業(yè)人員的計(jì)算不得超過500名雇員的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)早于美國(guó)小企業(yè)管理局成立時(shí)間；它被重建金融公司和早期的小型戰(zhàn)爭(zhēng)工廠公司使用，這是一個(gè)二戰(zhàn)政府訂約機(jī)構(gòu)，將聯(lián)邦合同輸送給小型制造商。1953年，在美國(guó)《小企業(yè)法》誕生前夕，國(guó)會(huì)的一份調(diào)查報(bào)告顯示，超過95%的商業(yè)機(jī)構(gòu)可以歸類為小企業(yè)，95.2%的企業(yè)雇用的員工少于20人，基于此，根據(jù)就業(yè)情況，小企業(yè)的規(guī)模確實(shí)很小。國(guó)會(huì)提出，小型企業(yè)必須符合“獨(dú)立擁有和經(jīng)營(yíng)”的要求，希望美國(guó)小企業(yè)管理局在計(jì)算其規(guī)模時(shí)，與關(guān)聯(lián)公司一起定義公司的規(guī)模。因此，小企業(yè)管理局在制定、審查或修訂規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以及確定其小企業(yè)是否符合聯(lián)邦政府計(jì)劃時(shí)，不僅必須考慮公司的規(guī)模，還必須考慮其國(guó)內(nèi)外所有關(guān)聯(lián)公司的規(guī)模。美國(guó)小企業(yè)管理局成立后不久，就根據(jù)年度收入而非雇員制定了非制造業(yè)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。

1954年，美國(guó)小企業(yè)管理局確定了100萬美元的平均年收入作為非制造業(yè)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。隨后為其他行業(yè)制定了基于收入的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。零售業(yè)和服務(wù)業(yè)為30萬至100萬美元，批發(fā)業(yè)為200萬至500萬美元，建筑業(yè)為500萬美元。美國(guó)小企業(yè)管理局定期提高所有基于收入的通貨膨脹規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)通貨膨脹調(diào)整后，最常見的以收入為基礎(chǔ)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)為100萬美元，如今已增至750萬美元。100萬美元的水平及其經(jīng)通脹調(diào)整后的等值長(zhǎng)期以來一直被認(rèn)為是基于收入的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)的“錨”。

1957年，銀行和貨幣委員會(huì)注意到：“500名或更少雇員的標(biāo)準(zhǔn)起源于二戰(zhàn)，有幾個(gè)變動(dòng)。由于缺乏更好的定義，500名雇員規(guī)則在政府中普遍得到接受，盡管在許多情況下，不少政府官員和國(guó)會(huì)議員相當(dāng)不愿意接受這樣一個(gè)僵硬的公式。美國(guó)小企業(yè)管理局在1953年成立時(shí)采用500名雇員作為制造業(yè)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)；直到今天，它仍然是許多行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，長(zhǎng)期以來一直被視為基于員工的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的“錨”。

1959年，美國(guó)小企業(yè)管理局的規(guī)模規(guī)定區(qū)分了制造業(yè)和金融業(yè)。具體而言，該機(jī)構(gòu)在其財(cái)政援助計(jì)劃中采用了250名員工、500名員工和1000名員工規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但在聯(lián)邦訂約計(jì)劃中保持了500名員工規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)。通常，小企業(yè)管理局使用年度收入作為衡量非制造業(yè)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。

到1963年，美國(guó)小企業(yè)管理局基于收入的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)如下：零售業(yè)為100萬美元；用于服務(wù)業(yè)100萬美元；用于批發(fā)貿(mào)易行業(yè)500萬美元；為建筑業(yè)提供750萬美元。

小企業(yè)管理局繼續(xù)為制造業(yè)使用兩套規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，金融項(xiàng)目250至1000名員工，但聯(lián)邦合同項(xiàng)目基本上500名員工。從1963年到1975年，許多制造規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)從500名員工增加到750或1000名員工。類似地，一些服務(wù)行業(yè)，如工程和清潔服務(wù)，被分為單獨(dú)的行業(yè)，規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)分別為500萬美元和300萬美元。

1975年8月5日，小企業(yè)管理局對(duì)其基于貨幣的通貨膨脹規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。因此，零售業(yè)和服務(wù)業(yè)的新規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)為200萬美元，一般建筑為1200萬美元，特殊貿(mào)易建筑為500萬美元。基于員工的標(biāo)準(zhǔn)保持不變。在1980年至1983年《聯(lián)邦公報(bào)》發(fā)布了一系列公告后，該機(jī)構(gòu)通過了（the Standard Industrial Classification,SIC)系統(tǒng)定義的行業(yè)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)清單。

總的來說，直到最近完成的全面規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)審查，美國(guó)小企業(yè)管理局一直遵循的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)框架于1984年實(shí)施。1984年2月9日，為了簡(jiǎn)化采購(gòu)程序，小企業(yè)管理局為所有批發(fā)貿(mào)易行業(yè)的采購(gòu)和小企業(yè)管理局計(jì)劃采用了500名員工的單一規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。在此之前，批發(fā)貿(mào)易行業(yè)的聯(lián)邦采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)為500名員工，而小企業(yè)管理局的金融項(xiàng)目則有三個(gè)基于收入的標(biāo)準(zhǔn)，950萬美元、1450萬美元和2200萬美元。

1986年7月11日，小企業(yè)管理局將批發(fā)貿(mào)易行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)從500名員工修訂為所有小企業(yè)管理局計(jì)劃的100名員工，同時(shí)保留了聯(lián)邦采購(gòu)的500名員工規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。1992年12月31日，小企業(yè)管理局建議，隨著通貨膨脹調(diào)整，將規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)等級(jí)的數(shù)量從40多個(gè)不同等級(jí)減少到9個(gè)基于收入的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)和5個(gè)基于員工的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。盡管公眾意見壓倒性地接受了固定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)方法，但提議的水平似乎是武斷的，并對(duì)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了很大的變化。小企業(yè)管理局認(rèn)為其無法證明如此大的變化是合理的，因此，將最終規(guī)則限制為調(diào)整當(dāng)時(shí)基于收入的通貨膨脹規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。目前的法定要求是，根據(jù)不同的行業(yè)采用不同的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，以雇員人數(shù)作為標(biāo)準(zhǔn)，這是該機(jī)構(gòu)當(dāng)時(shí)對(duì)所有政府訂約采用的500名雇員的統(tǒng)一規(guī)則的結(jié)果。如今的小企業(yè)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)從針對(duì)廣泛行業(yè)群體或部門的有限數(shù)量的一般規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)演變?yōu)榛趩蝹€(gè)行業(yè)的更多特定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。這一轉(zhuǎn)變是承認(rèn)不同行業(yè)具有不同的特點(diǎn)，因此需要適當(dāng)?shù)男袠I(yè)特定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。多年來，小企業(yè)管理局采用了廣泛的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)——制造業(yè)標(biāo)準(zhǔn)范圍從250名員工到1500名員工；其他行業(yè)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的平均年收入從10萬美元到3850萬美元不等。

美國(guó)小企業(yè)管理局2023年03月17日使用最新的北美行業(yè)分類系統(tǒng)制定行業(yè)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，北美行業(yè)分類系統(tǒng)是由美國(guó)行政管理和預(yù)算總局與美國(guó)人口普查局、美國(guó)聯(lián)邦統(tǒng)計(jì)機(jī)構(gòu)以及加拿大和墨西哥的統(tǒng)計(jì)機(jī)構(gòu)合作制定。北美行業(yè)分類系統(tǒng)于1997年1月1日取代了美國(guó)小企業(yè)管理局規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)工業(yè)分類系統(tǒng)。美國(guó)小企業(yè)管理局采用北美行業(yè)分類系統(tǒng)作為其規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)表的基礎(chǔ)，于2000年5月15日在《聯(lián)邦公報(bào)》上公布，并于2000年10月1日生效。2007年，小企業(yè)管理局開始全面審查所有規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，以確定現(xiàn)有規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是否與當(dāng)前數(shù)據(jù)一致，并在必要時(shí)進(jìn)行修訂。小企業(yè)管理局2018年完成了第一次五年全面規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)審查，在上一次審查中審查的1009個(gè)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)中，小企業(yè)管理局增加了621個(gè)，減少了3個(gè)，將潛在的主導(dǎo)公司排除在小公司之外，并保留了388個(gè)現(xiàn)有水平。在被保留的388項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中，214項(xiàng)是根據(jù)結(jié)果保留的，174項(xiàng)是基于小企業(yè)管理局的政策決定保留的，即根據(jù)經(jīng)濟(jì)環(huán)境不降低任何規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，即使結(jié)果可能支持降低標(biāo)準(zhǔn)。

《2017年新發(fā)展援助法》第1831節(jié)要求小企業(yè)管理局將農(nóng)業(yè)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)納入《2010年小企業(yè)就業(yè)法》規(guī)定的五年滾動(dòng)審查程序。目前，最普遍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是零售貿(mào)易和服務(wù)的年收入為750萬美元，一般建筑為3550萬美元，特殊貿(mào)易建筑為1500萬美元，所有聯(lián)邦項(xiàng)目的批發(fā)貿(mào)易為100名員工，但聯(lián)邦采購(gòu)除外，根據(jù)非制造商規(guī)則，其為500名員工，制造業(yè)為500名。以貨幣為基礎(chǔ)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)范圍從大多數(shù)農(nóng)業(yè)企業(yè)的年收入75萬美元，在《2017年新發(fā)展援助法》頒布之前由法規(guī)規(guī)定，到設(shè)施支持服務(wù)的年收入3850萬美元。

類似地，基于員工的標(biāo)準(zhǔn)范圍從加熱油經(jīng)銷商的100名員工到一些制造業(yè)和電信業(yè)的1500名員工。除極少數(shù)例外情況外，美國(guó)小企業(yè)管理局所有項(xiàng)目均采用統(tǒng)一的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，主要使用兩種衡量企業(yè)規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)——收入和員工人數(shù)。小企業(yè)管理局通常傾向于將收入作為企業(yè)規(guī)模的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗饬科髽I(yè)的總產(chǎn)出價(jià)值，并且可以使用營(yíng)業(yè)稅申報(bào)表和財(cái)務(wù)記錄輕松驗(yàn)證。《小企業(yè)法》規(guī)定，制造企業(yè)的規(guī)模應(yīng)基于雇員人數(shù)，服務(wù)企業(yè)的規(guī)模則基于平均年收入。因此，小企業(yè)管理局主要使用制造業(yè)的雇員人數(shù)和服務(wù)業(yè)的平均年收入。

計(jì)算從業(yè)人員的法律依據(jù)

依照《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.106節(jié)的規(guī)定，美國(guó)小企業(yè)管理局以如下標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算公司的從業(yè)人數(shù)。

（一）在確定企業(yè)的員工人數(shù)時(shí)，小企業(yè)管理局計(jì)算所有受雇于全職、兼職或其他方式的自然人。這包括從臨時(shí)員工機(jī)構(gòu)、專業(yè)員工組織或租賃公司獲得的員工。小企業(yè)管理局在確定自然人是否屬于公司的雇員時(shí)，將考慮全部情況，包括美國(guó)國(guó)稅局用于聯(lián)邦所得稅的標(biāo)準(zhǔn)。志愿者，即因所做工作而沒有獲得任何補(bǔ)償，包括沒有實(shí)物補(bǔ)償?shù)膫€(gè)人，不被視為雇員。

（二）如果規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是從業(yè)人數(shù)，則確定企業(yè)規(guī)模的方法包括以下原則：

1.根據(jù)之前完成的24個(gè)日歷月每個(gè)發(fā)薪期的員工人數(shù)，使用該企業(yè)的平均員工人數(shù)，包括其國(guó)內(nèi)外子公司的員工人數(shù)。

2.兼職和臨時(shí)員工與全職員工相同。

3.如果一個(gè)企業(yè)已經(jīng)24個(gè)月沒有營(yíng)業(yè)了，那么在它營(yíng)業(yè)的每個(gè)發(fā)薪期都會(huì)使用平均員工人數(shù)。

4.這部分的計(jì)算方法，在2022年6月6日的《聯(lián)邦公報(bào)》上修訂過，具體規(guī)定如下：

（1）子公司的平均員工人數(shù)是通過將公司的平均員工人數(shù)與每個(gè)子公司的平均員工人數(shù)相加來計(jì)算的。如果一家公司在適用的計(jì)算期內(nèi)或自證為小企業(yè)日期之前收購(gòu)了子公司或作為子公司收購(gòu)了子公司，則在確定規(guī)模狀態(tài)時(shí)計(jì)算的員工包括收購(gòu)或收購(gòu)企業(yè)的員工。此外，這種聚合適用于整個(gè)計(jì)算期，而不僅僅是隸屬關(guān)系產(chǎn)生后的時(shí)期。

（2）如果從屬關(guān)系在用于確定規(guī)模的日期之前終止，則前子公司的員工將不計(jì)算在內(nèi)。這種對(duì)前附屬公司員工的排除適用于整個(gè)計(jì)算期，而不僅僅是附屬機(jī)構(gòu)終止的期間。但是，如果一家企業(yè)在適用的衡量期內(nèi)或自證為小企業(yè)日期之前將可各個(gè)部門出售給另一家企業(yè)，則用于確定規(guī)模狀態(tài)的員工將繼續(xù)包括被出售的部門的員工。

計(jì)算收入的法律依據(jù)

依照《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.104節(jié)的規(guī)定，美國(guó)小企業(yè)管理局按照如下標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算公司的年度收入。

（一）收入是指公司從任何來源收到或累積的所有收入，包括產(chǎn)品或服務(wù)的銷售、利息、股息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)、費(fèi)用或傭金，由回報(bào)和津貼減少。通常來說，收入被視為“總收入”，或在獨(dú)資企業(yè)的情況下是“總收入”，加上“貨物銷售成本”，因?yàn)檫@些術(shù)語在美國(guó)國(guó)稅局納稅申報(bào)表上定義和報(bào)告。收入不包括凈資本收益或損失；如果包括在總收入中，則為稅務(wù)機(jī)關(guān)收取并匯給稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅款，例如從客戶那里收取的銷售或其他稅款，不包括對(duì)企業(yè)或其員工征收的稅款；企業(yè)與其國(guó)內(nèi)或外國(guó)子公司之間的交易收益；以及旅行社、房地產(chǎn)代理、廣告代理、會(huì)議管理服務(wù)提供商、貨運(yùn)代理或海關(guān)經(jīng)紀(jì)人為另一家公司收取的金額。出于規(guī)模確定目的，收入中唯一的例外是本段中特別規(guī)定的。所有其他項(xiàng)目，如分包商成本、供應(yīng)商或承包商應(yīng)客戶要求進(jìn)行的采購(gòu)報(bào)銷、投資收入和基于員工的成本（如薪資稅）不得排除在收入之外。

1.聯(lián)邦所得稅申報(bào)表和在自我認(rèn)證日期或之前向國(guó)稅局提交的任何修正案必須用于確定企業(yè)的規(guī)模狀況。小企業(yè)管理局不會(huì)使用在開始確定規(guī)模后向美國(guó)國(guó)稅局提交的納稅申報(bào)表或修正案。

2.當(dāng)一家公司尚未向國(guó)稅局提交財(cái)政年度的聯(lián)邦所得稅申報(bào)表時(shí)，小企業(yè)管理局將使用任何其他可用信息計(jì)算該公司當(dāng)年的年度收入，例如該公司的定期賬簿、經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表或個(gè)人了解事實(shí)的人的宣誓書中的信息。

（二）已完成的財(cái)政年度是指應(yīng)納稅年度，包括任何短的年份。“應(yīng)稅年份”和“短年份”具有美國(guó)國(guó)稅局賦予它們的含義。

（三） 計(jì)算期。

1.除商業(yè)貸款、災(zāi)難貸款、擔(dān)保債券擔(dān)保和小企業(yè)投資公司（SBIC）計(jì)劃外，已營(yíng)業(yè)5個(gè)或5個(gè)以上完成的財(cái)政年度的公司的年度收入是指該企業(yè)最近完成的5個(gè)財(cái)政年度的總收入除以5。

2.除商業(yè)貸款、災(zāi)難貸款計(jì)劃、擔(dān)保債券擔(dān)保和SBIC計(jì)劃外，經(jīng)營(yíng)不到5個(gè)完整財(cái)政年度的公司的年度收入是指該企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期間的總收入除以業(yè)務(wù)周數(shù)，乘以52。

3.除了商業(yè)貸款、災(zāi)難貸款、保證金擔(dān)保和SBIC計(jì)劃外，如果一個(gè)企業(yè)在業(yè)務(wù)中處于5個(gè)或更多完整財(cái)政年度，但在其計(jì)量期內(nèi)有一個(gè)短年作為年份之一，年度收入是指短年和4個(gè)完整財(cái)政年度的總收入除以短年和4個(gè)完整財(cái)政年度的總周數(shù)，乘以52。

4.對(duì)于商業(yè)貸款、災(zāi)難貸款、擔(dān)保債券擔(dān)保和SBIC計(jì)劃，已經(jīng)經(jīng)營(yíng)了三個(gè)或三個(gè)以上完成的財(cái)政年度的一家企業(yè)可以選擇使用最近完成的5個(gè)財(cái)政年度的總收入除以5，或者最近完成的3個(gè)財(cái)政年度的破產(chǎn)企業(yè)總收入除以3來計(jì)算年度收入。經(jīng)營(yíng)不到三個(gè)完整財(cái)政年度的公司的年度收入是指該企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期間的總收入除以營(yíng)業(yè)周數(shù)，乘以52。如果一個(gè)企業(yè)已經(jīng)經(jīng)營(yíng)了三個(gè)或更多完整財(cái)政年度，但在其計(jì)量期內(nèi)有一個(gè)短年，則年度收入是指短年和兩個(gè)完整財(cái)政年度的總收入除以短年和兩個(gè)完整財(cái)政年度的周總數(shù)，乘以52。

(四) 子公司的年度收入。 

1.子公司業(yè)務(wù)公司的平均年收入規(guī)模的計(jì)算方法是將業(yè)務(wù)公司的平均年收入與每個(gè)子公司的平均年收入相加。

2.如果一家公司在適用的計(jì)算期內(nèi)或自證為小企業(yè)日期之前收購(gòu)了子公司或作為子公司收購(gòu)了子公司，用于確定規(guī)模狀態(tài)的年度收入包括收購(gòu)或收購(gòu)企業(yè)的收入。這種匯總適用于整個(gè)計(jì)算衡量期，而不僅僅是從屬關(guān)系產(chǎn)生后的時(shí)期。但是，如果一個(gè)公司在適用的計(jì)量期內(nèi)或自證為小企業(yè)日期之前獲得了另一個(gè)業(yè)務(wù)公司的可隔離部門，則用于確定規(guī)模狀態(tài)的年度收入不包括收購(gòu)前被收購(gòu)部門的收入。

3.除商業(yè)貸款和災(zāi)難貸款計(jì)劃外，如果企業(yè)或關(guān)聯(lián)公司經(jīng)營(yíng)時(shí)間少于5年，則根據(jù)本節(jié)（三）第2段，該財(cái)政年度少于12個(gè)月的收入按年化。根據(jù)本節(jié)（三）段確定相關(guān)公司及其附屬公司的收入，即使這可能導(dǎo)致使用不同的計(jì)算期來計(jì)算附屬公司的年度收入。

4.如果從屬關(guān)系在確定規(guī)模的日期之前終止，則不包括前子公司的年度收入。這種排除此類前子公司的年度收入適用于整個(gè)計(jì)算期，而不僅僅是在附屬關(guān)系終止后的期間。但是，如果一家企業(yè)在適用的計(jì)算期內(nèi)或自證為小企業(yè)日期之前將可分離的部門出售給另一家企業(yè)，則用于確定規(guī)模狀態(tài)的年度收入將繼續(xù)包括出售部門的收入。

申請(qǐng)SBIR/STTR計(jì)劃的資格

根據(jù)2023年4月27日《聯(lián)邦公報(bào)》上發(fā)布的修訂后的《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.702節(jié)的規(guī)定，要有資格在美國(guó)小企業(yè)管理局的SBIR和STTR計(jì)劃中獲得融資協(xié)議，企業(yè)必須滿足以下要求：

（一）SBIR計(jì)劃的所有權(quán)和控制權(quán)。

1.SBIR中選供應(yīng)商必須：

（1）是一個(gè)50%以上由一個(gè)或多個(gè)美國(guó)公民或在美國(guó)永久居住的外國(guó)人直接擁有和控制的企業(yè)，其他小企業(yè)每家都由美國(guó)公民或在美國(guó)永久居住的外國(guó)人直接擁有和控制的50%以上權(quán)益、印第安部落、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民組織或此類部落、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民組織的全資企業(yè)實(shí)體或這些企業(yè)的任何組合；

（2）是一家由多家風(fēng)險(xiǎn)資本運(yùn)營(yíng)公司、對(duì)沖基金、私募股權(quán)公司或這些公司的任何組合擁有超過50%的公司，對(duì)于選擇使用《美國(guó)法典》第15卷第638（dd）（1）節(jié)中的法定機(jī)構(gòu)；或

（3）是一家合資企業(yè)，合資企業(yè)的每個(gè)實(shí)體必須滿足本節(jié)（一）1.（1）或（一）1.（2）段規(guī)定的要求。包含符合本節(jié)（一）1.（2）段要求的一個(gè)或多個(gè)企業(yè)的合資公司必須遵守關(guān)于注冊(cè)和建議書要求的《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.705（b）節(jié)的規(guī)定。

2.任何一家風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)營(yíng)公司、對(duì)沖基金或私募股權(quán)公司都不得擁有超過50%的股份，除非該單一風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)營(yíng)公司、對(duì)沖基金或私募股權(quán)公司有資格成為50%以上由美國(guó)公民或在美國(guó)永久居住的外國(guó)人直接擁有和控制的小企業(yè)。

3.如果員工持股計(jì)劃擁有全部或部分股份，則每個(gè)股票受托人和計(jì)劃成員都被視為所有者。

4.如果信托擁有全部或部分公司，則每個(gè)受托人和信托受益人都被視為所有者。

（二）STTR計(jì)劃的所有權(quán)和控制權(quán)。

1.STTR計(jì)劃的中選供應(yīng)商必須：

（1）是一個(gè)50%以上由一個(gè)或多個(gè)美國(guó)公民或在美國(guó)永久居住的外國(guó)人直接擁有和控制的企業(yè)，其他小企業(yè)每個(gè)企業(yè)都由美國(guó)公民或在美國(guó)永久居住的外國(guó)人直接擁有和控制的50%以上、印第安部落、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民組織或此類部落的全資企業(yè)實(shí)體、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民組織或這些企業(yè)的任何組合；或

（2）是一家合資公司，其中合資企業(yè)的每個(gè)實(shí)體必須滿足本節(jié)（二）1.（1）段規(guī)定的要求。

2.如果員工持股計(jì)劃擁有全部或部分股份，則每個(gè)股票受托人和計(jì)劃成員都被視為所有者。

3.如果信托擁有全部或部分公司，則每個(gè)受托人和信托受益人都被視為所有者。

（三）規(guī)模和隸屬關(guān)系。

SBIR或STTR計(jì)劃的中選供應(yīng)商及其附屬公司的員工不得超過500人。當(dāng)一方控制或有權(quán)控制另一方，或第三方或一方控制或有權(quán)控制雙方時(shí)，企業(yè)和實(shí)體是彼此的附屬機(jī)構(gòu)。只要控制權(quán)存在，是否行使控制權(quán)并不重要。

就SBIR和STTR計(jì)劃而言，適用以下隸屬基礎(chǔ)：

1.基于所有權(quán)的隸屬關(guān)系。為了確定基于股權(quán)所有權(quán)的從屬關(guān)系，公司是個(gè)人、公司或?qū)嶓w的附屬公司，該公司擁有或有權(quán)控制公司50%以上的投票股權(quán)。然而，小企業(yè)管理局可能會(huì)發(fā)現(xiàn)個(gè)人、企業(yè)或?qū)嶓w的附屬公司擁有或有權(quán)根據(jù)總體情況控制40%或更多投票股權(quán)。如果沒有自然人、公司或?qū)嶓w可以控制，小企業(yè)管理局將認(rèn)為董事會(huì)可以控制該公司。

2.根據(jù)股票期權(quán)、可轉(zhuǎn)換證券和合并協(xié)議產(chǎn)生的隸屬關(guān)系。在確定規(guī)模時(shí)，小企業(yè)管理局考慮股票期權(quán)、可轉(zhuǎn)換證券和合并協(xié)議，包括原則上的協(xié)議，以對(duì)控制公司的力量產(chǎn)生目前的影響。小企業(yè)管理局將此類期權(quán)、可轉(zhuǎn)換證券和協(xié)議視為已行使所授的權(quán)利。

（1）就稍后日期的合并或出售股票的可能性展開或繼續(xù)談判的協(xié)議不被視為“原則上協(xié)議”，因此不具有當(dāng)前效力。

（2）期權(quán)、可轉(zhuǎn)換證券和協(xié)議受制于無法履行、投機(jī)性、推測(cè)性或根據(jù)州或聯(lián)邦法律無法執(zhí)行的先例條件，或交易或行使權(quán)利發(fā)生的概率被證明非常遙遠(yuǎn)的協(xié)議，則不具有法律效力。

（3）控制一個(gè)或多個(gè)其他企業(yè)的個(gè)人、公司或其他實(shí)體在實(shí)際這樣做之前，不能使用期權(quán)、可轉(zhuǎn)換證券或協(xié)議來終止此類控制。小企業(yè)管理局不會(huì)對(duì)個(gè)人、企業(yè)或其他實(shí)體為了避免發(fā)現(xiàn)從屬關(guān)系而剝離全部或部分所有權(quán)權(quán)益的能力給予目前的影響。

3.基于共同管理的隸屬關(guān)系。當(dāng)企業(yè)的首席執(zhí)行官或總裁或控制企業(yè)管理的其他官員、管理成員或合伙人，也控制一個(gè)或多個(gè)其他企業(yè)的管理時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)隸屬關(guān)系。當(dāng)控制一個(gè)企業(yè)董事會(huì)的單個(gè)自然人、企業(yè)或?qū)嶓w也控制一個(gè)或多個(gè)其他企業(yè)的董事會(huì)或管理層時(shí)，也會(huì)出現(xiàn)隸屬關(guān)系。

4.基于利益身份的隸屬關(guān)系。隸屬關(guān)系可能在兩個(gè)或兩個(gè)以上具有利益身份的人，包括任何個(gè)人、企業(yè)或其他實(shí)體之間產(chǎn)生。個(gè)人、企業(yè)或?qū)嶓w可以反駁對(duì)利益身份的確定，并有證據(jù)表明被視為利益的權(quán)益實(shí)際上是分開的。

（1）小企業(yè)管理局可以假定具有相同或基本相同的商業(yè)或經(jīng)濟(jì)利益的家庭成員之間的利益身份，例如家庭成員在同一地理區(qū)域的相同或類似行業(yè)經(jīng)營(yíng)企業(yè)。

（2）如果SBIR/STTR中選供應(yīng)商依賴另一家企業(yè)或?qū)嶓w獲得其70%或以上的收入，小企業(yè)管理局可能會(huì)根據(jù)經(jīng)濟(jì)依賴性來假設(shè)利益身份。

（3）SBIR或STTR中選供應(yīng)商不隸屬于風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)營(yíng)公司、對(duì)沖基金或私募股權(quán)公司的投資組合公司，僅基于一個(gè)或多個(gè)共享投資者，盡管可能出于其他原因而與之有關(guān)聯(lián)。

5.基于新組織的公司規(guī)則的隸屬關(guān)系。當(dāng)一個(gè)企業(yè)的前任或現(xiàn)任高管、董事、主要股東、管理成員、一般合伙人或關(guān)鍵員工在同一或相關(guān)行業(yè)或業(yè)務(wù)領(lǐng)域組織新公司，并擔(dān)任新企業(yè)的高管、董事、主要股東、管理成員、一般合伙人或關(guān)鍵員工，并且一個(gè)公司正在提供或?qū)⑻峁┖贤⒇?cái)務(wù)或技術(shù)援助、競(jìng)標(biāo)或履約債券賠償和/或其他設(shè)施，無論是收費(fèi)或其他設(shè)施時(shí)，都可能出現(xiàn)隸屬關(guān)系。公司可能會(huì)通過表明這兩個(gè)公司之間有明顯的分歧來反駁這種從屬關(guān)系的決定。“關(guān)鍵員工”是指由于他/她在企業(yè)中的地位，對(duì)企業(yè)的運(yùn)營(yíng)或管理具有重大影響或?qū)嵸|(zhì)性控制的員工。就本規(guī)則而言，若公司持續(xù)運(yùn)營(yíng)不到一年，則被視為“新企業(yè)”。

6.合資企業(yè)的規(guī)模要求。兩個(gè)或兩個(gè)以上的小企業(yè)可以作為合資企業(yè)提交申請(qǐng)。只要根據(jù)SBIR計(jì)劃的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，合資企業(yè)都很小，或者合資企業(yè)符合《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.103（h）（3）（ii）節(jié)的例外情況，兩家公司被批準(zhǔn)成為美國(guó)小企業(yè)管理局的全小型導(dǎo)師-門徒計(jì)劃下的導(dǎo)師和門徒，合資企業(yè)就有資格成為美國(guó)小企業(yè)管理局的導(dǎo)師和門徒。

7.基于表面分包商規(guī)則的隸屬關(guān)系。為了確定規(guī)模，公司及其表面上的分包商被視為合資企業(yè)，因此也被視為關(guān)聯(lián)公司。表面分包商是履行融資協(xié)議的主要和重要需求的分包商或分包合同授予人，即與融資協(xié)議的主要目的相關(guān)的要求，或異常依賴的分包商或分包人。

8.基于許可協(xié)議的隸屬關(guān)系。小企業(yè)管理局將考慮是否存在對(duì)被許可方運(yùn)營(yíng)至關(guān)重要的產(chǎn)品或商標(biāo)的許可協(xié)議。如果被許可人有權(quán)從其努力中獲利并承擔(dān)損失風(fēng)險(xiǎn)，則許可協(xié)議不會(huì)導(dǎo)致許可人與被許可人有關(guān)聯(lián)。然而，隸屬關(guān)系可能通過其他方式產(chǎn)生，例如共同所有權(quán)或共同管理。

9.投資組合公司隸屬關(guān)系的例外。如果確定與中選供應(yīng)商有關(guān)聯(lián)的風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)營(yíng)公司、對(duì)沖基金或私募股權(quán)公司是中選供應(yīng)商的少數(shù)投資者，則中選供應(yīng)商與風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)營(yíng)公司、對(duì)沖基金或私募股權(quán)公司的投資組合公司沒有關(guān)聯(lián)，除非：

（1）風(fēng)險(xiǎn)資本運(yùn)營(yíng)公司、對(duì)沖基金或私募股權(quán)公司擁有投資組合公司的多數(shù)；或

（2）風(fēng)險(xiǎn)資本運(yùn)營(yíng)公司、對(duì)沖基金或私募股權(quán)公司擁有投資組合公司董事會(huì)的大部分席位。

10.整體情況。在確定是否存在隸屬關(guān)系時(shí)，美國(guó)小企業(yè)管理局可能會(huì)考慮全部情況，并可能發(fā)現(xiàn)隸屬關(guān)系，即使沒有單一因素足以構(gòu)成隸屬關(guān)系。

(四) 計(jì)算所有權(quán)和控制權(quán)。美國(guó)小企業(yè)管理局將在完全稀釋的基礎(chǔ)上審查小企業(yè)的股權(quán)，以確定SBIR和STTR計(jì)劃的所有權(quán)、控制權(quán)和隸屬關(guān)系。這意味著，如果行使了所有可能的轉(zhuǎn)換來源，小企業(yè)管理局將考慮已發(fā)行的股票或股權(quán)總數(shù)，包括但不限于：未發(fā)行普通股或股票、未發(fā)行的優(yōu)先股（轉(zhuǎn)換為共同基礎(chǔ)）或股權(quán)、未發(fā)行的認(rèn)股權(quán)（已行使并轉(zhuǎn)換為共同基礎(chǔ)）、未發(fā)行期權(quán)和保留用于未來補(bǔ)助金的期權(quán)，以及轉(zhuǎn)換為共同基礎(chǔ)上的任何其他可轉(zhuǎn)換證券。

本文作者：谷遼海，北京市遼海律師事務(wù)所主任、執(zhí)業(yè)律師，先后擔(dān)任中央國(guó)家機(jī)關(guān)政府采購(gòu)中心顧問、中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革研究會(huì)、中國(guó)人民銀行采購(gòu)中心等單位的首席法律顧問，出版《法治下的政府采購(gòu)》《中國(guó)政府采購(gòu)案例評(píng)析》等多部著作，公開發(fā)表法學(xué)作品約有500多篇。另外，為了方便廣大讀者，考慮到閱讀效果，我將公眾號(hào)上的系列文章的注釋和索引以及原文出處的網(wǎng)址等插入內(nèi)容均給隱去了。如果專業(yè)人士或研究學(xué)者需要進(jìn)一步了解本文提及內(nèi)容的背景知識(shí)或者希望閱讀外文稿件，請(qǐng)屆時(shí)閱讀我的系列新著或者直接與本文作者的郵箱68429911@qq.com取得聯(lián)系。