馬先年 顏浩/文

天眼查App顯示，近日，鄭州市金水區(qū)今日油條早餐店企業(yè)狀態(tài)由存續(xù)變更為注銷。該早餐店成立于2020年6月，為個體工商戶。此前，今日油條早餐店曾因與“今日頭條”相似的店名、裝修風格、logo圖案以及宣傳標語等引發(fā)爭議。風險信息顯示，北京抖音信息服務(wù)有限公司（原北京字節(jié)跳動科技有限公司）曾因侵害商標權(quán)糾紛，起訴過該早餐店以及河南今日油條餐飲管理有限公司、河南燒烤者食品有限公司。

一、案情簡介

原告北京字節(jié)跳動科技有限公司（以下簡稱“字節(jié)跳動公司”）系“今日頭條”商標注冊人，被告河南今日油條餐飲管理有限公司（以下簡稱“今日油條公司”）、鄭州市金水區(qū)今日油條早餐店（以下簡稱“今日油條早餐店”）、河南燒烤者食品有限公司（以下簡稱“燒烤者公司”）系“今日油條”商標注冊人、使用人。原告認為三被告在早餐小食品上使用的“今日油條”侵犯了“今日頭條”注冊商標專用權(quán)，并構(gòu)成不正當競爭。因此起訴至廣州知識產(chǎn)權(quán)法院請求判令三被告停止商標侵權(quán)及不正當競爭行為，消除影響，并索賠200萬元。

三被告均為小微企業(yè)，其戲仿“今日頭條”商標，將“今日油條”作為企業(yè)名稱字號、商標等的行為或許會引起過往路人一笑。但從法律角度看，三被告從商標設(shè)計、企業(yè)名稱字號、店鋪招牌和食品袋包裝裝潢、菜單樣式等都涉嫌搭靠“今日頭條”商標，該戲仿行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)或不正當競爭，成為案件審理的焦點。

盡管該案尚未發(fā)布審判結(jié)果，但已經(jīng)引起各界的廣泛關(guān)注。囿于法律問題較為復雜，筆者以該案為例先從一般商標侵權(quán)角度進行分析解讀。本文為一般商標侵權(quán)篇。

二、商標侵權(quán)判定標準

我國《商標法》第五十七條第二項規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”系侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

根據(jù)該條款規(guī)定，司法實踐中判斷商標使用行為是否侵犯他人注冊商標專用權(quán)一般從如下五個方面認定：

第一，注冊商標在我國是否依法受到保護。《商標法》第三十九條規(guī)定注冊商標的有效期為十年。有效期屆滿前后，商標注冊人可以根據(jù)規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù)，每次續(xù)展注冊的有效期為十年。期滿未辦理續(xù)展手續(xù)的，注銷其注冊商標。這便意味著，如果注冊商標已被注銷，他人使用該商標的行為就不構(gòu)成侵權(quán)。此外，在注冊商標有效期內(nèi)，該注冊商標被宣告無效，則他人使用該商標的行為無論何時都不構(gòu)成對注冊商標的侵害，因為被宣告無效的注冊商標自始無效。

第二，在生產(chǎn)經(jīng)營活動中是否以商業(yè)目的使用該商標。嚴格來講，商標是商標權(quán)人選擇將文字、圖形、數(shù)字、字母等要素按照某種規(guī)律、規(guī)則或美感進行組合而形成的一種符號。這種符號不論其本身是否具有明確含義，如果行為人不在經(jīng)營活動中以商業(yè)目的進行使用，則該符號表現(xiàn)出來的價值就不是商標價值，而僅僅是一個普通符號。以微軟公司的馳名商標“Windows”為例，若某公司在某商業(yè)活動中為引導參觀者至窗邊進行參觀，因此在廣告牌中使用了“windows”一詞，這一行為是否侵犯了微軟的商標專用權(quán)呢？答案顯然是否定的。

第三，使用的商標與注冊商標是否相同或近似。商標的本質(zhì)功能就在于經(jīng)營者利用該符號將其提供的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營者區(qū)分開來，讓消費者可以自主選擇自己滿意的商品或服務(wù)。正是基于這一考慮，《商標法》才授予普通商標注冊人以專用權(quán)，禁止他人未經(jīng)其許可，以商標指示性方式在同種類商品或服務(wù)上擅自使用與注冊商標相同或近似的商標，并可能造成混淆的行為。如何判斷兩件商標是否相同或近似？判斷標準如下：

第四，使用商標的商品與注冊商標核定使用的商品是否相同或近似。因為判斷商標是否存在侵權(quán)并不僅僅只是考量其使用的商標的構(gòu)成要素、整體、音形義是否相同或近似，還需要同時考量兩件商標使用的商品是否相同或類似。大致可以分為以下幾種情形：（1）商標相同，使用該商標的商品相同；（2）商標相同或近似，使用該商標的商品近似；（3）商標不相同、不近似，使用該商標的商品也不相同、不近似。但注冊商標若被認定為馳名商標，則主要考察第三項判斷標準所涉及內(nèi)容，本項判斷標準則處于次要考察的地位。比如，“尼康”系馳名商標，某電動車生產(chǎn)公司生產(chǎn)銷售“尼康”牌電動車，雖二者不屬于相同或近似商品，但法院最終認為該電動車生產(chǎn)公司使用“尼康”商標的行為構(gòu)成侵權(quán)。

第五，使用商標的商品與注冊商標的商品是否容易造成混淆。適用該項判斷標準判斷被告使用商標的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，需要區(qū)分以下兩種情形：（1）使用的商標相同，且使用商標的商品相同。這種情況下可以直接認定該行為構(gòu)成侵權(quán)。（2）商標相同或者近似且商標使用的商品類似的，則需要進一步考察是否容易造成混淆，在判斷為容易造成混淆的情形下才可以認定為構(gòu)成侵權(quán)。

三、侵權(quán)認定分析

根據(jù)上述判斷標準，筆者將“今日頭條”商標作為普通注冊商標，對“今日油條”是否構(gòu)成侵權(quán)做如下分析：

第一，“今日頭條”商標目前處于有效期內(nèi)，符合第一個判斷標準。

第二，今日油條公司系在經(jīng)營活動中以商業(yè)目的使用“今日油條”，符合第二個判斷標準。

第三，今日油條公司的“今日油條”商標與字節(jié)跳動公司的“今日頭條”商標在構(gòu)成要素、整體圖案上是近似的。但是如果不做特別提示，把兩個商標放在一起讓普通消費者辨認，幾乎不存在誤認的可能。因此不符合第三個判斷標準。

第四，今日油條公司系在早餐小食品上使用“今日油條”商標，字節(jié)跳動公司系在其推薦引擎產(chǎn)品上使用“今日頭條”商標，上述商品不屬于相同或近似種類，因此不符合第四個標準。

第五，通過第三個判斷標準可知兩件商標幾乎沒有造成混淆的可能性，不符合第五個標準。相類似情況還有“中通”與“申通”、“中石油”與“中石化”等，因為消費者能夠準確、清晰的分辨，因此上述商標可以和平共處，而不存在混淆情形。

四、結(jié)語

通過上述分析，筆者認為今日油條等三家公司使用“今日油條”商標的行為并未侵害字節(jié)跳動公司“今日頭條”的注冊商標專用權(quán)（暫不論馳名商標研判）。當然，這一結(jié)論僅是從一般商標侵權(quán)的角度進行分析，今日油條三公司的行為是否構(gòu)成馳名商標侵權(quán)、不正當競爭等其他違法行為？需要進一步論證分析。

作者簡介

馬先年，山東德衡律師事務(wù)所執(zhí)行主任、高級合伙人，青島市優(yōu)秀律師，山東省律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)委員會、青島市律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)委員會委員，常年致力于知識產(chǎn)權(quán)、公司、商事業(yè)務(wù)領(lǐng)域，先后為幾十家大型國企、政府單位和民營企業(yè)提供法律服務(wù)，已成功代理近千起訴訟或非訴案件。

顏浩，山東德衡律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)部律師。